行政法 第255問
教材: 行政法②
予備試験 H27 第23問
論点: 仮の救済
問題
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処分の効力の全部又は一部の停止(以下「執行停止」という。)その他の仮の救済
公式解答
ア / 2. 誤っている / イ / 2. 誤っている / ウ / 1. 正しい / エ / 1. 正しい
正誤・解説
ア /
審査請求に対する裁決を経た後でなければ取消しの訴えを提起することができない旨の法律の定めがある処分については、審査請求に対する裁決を経ない段階において、処分の取消しの訴えを提起し、併せて当該処分につき執行停止を求める申立てをしても、当該申立てが適法とされる余地はない。
行政事件訴訟法8条1項ただし書により、審査請求に対する裁決を経ない段階でも、例外的に取消訴訟を提起できる場合がある。したがって、執行停止申立てが常に不適法とはいえない。
根拠条文:行政事件訴訟法25条第2項・e-Govで法令を開く行政事件訴訟法8条第1項・e-Govで法令を開く行政事件訴訟法38条第3項・e-Govで法令を開く
行政事件訴訟法25条第2項―現行条文本文
処分の取消しの訴えの提起があつた場合において、処分、処分の執行又は手続の続行により生ずる重大な損害を避けるため緊急の必要があるときは、裁判所は、申立てにより、決定をもつて、処分の効力、処分の執行又は手続の続行の全部又は一部の停止(以下「執行停止」という。)をすることができる。
ただし、処分の効力の停止は、処分の執行又は手続の続行の停止によつて目的を達することができる場合には、することができない。
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行政事件訴訟法8条第1項―現行条文本文
処分の取消しの訴えは、当該処分につき法令の規定により審査請求をすることができる場合においても、直ちに提起することを妨げない。
ただし、法律に当該処分についての審査請求に対する裁決を経た後でなければ処分の取消しの訴えを提起することができない旨の定めがあるときは、この限りでない。
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行政事件訴訟法38条第3項―現行条文本文
第二十三条の二、第二十五条から第二十九条まで及び第三十二条第二項の規定は、無効等確認の訴えについて準用する。
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イ /
処分の取消しの訴えについて出訴期間が経過している場合、当該処分につき無効確認の訴えを提起した上で執行停止の申立てをすることが適法であるとしても、緊急の必要を欠くため、執行停止の決定を得ることはできない。
無効確認の訴えの場合でも、一定の場合には行政事件訴訟法38条3項により25条2項本文が準用され、執行停止が認められ得る。よって、出訴期間経過だけを理由に一律に否定するのは誤り。
根拠条文:行政事件訴訟法25条第2項・e-Govで法令を開く行政事件訴訟法8条第1項・e-Govで法令を開く行政事件訴訟法38条第3項・e-Govで法令を開く行政事件訴訟法25条・e-Govで法令を開く
行政事件訴訟法25条第2項―現行条文本文
処分の取消しの訴えの提起があつた場合において、処分、処分の執行又は手続の続行により生ずる重大な損害を避けるため緊急の必要があるときは、裁判所は、申立てにより、決定をもつて、処分の効力、処分の執行又は手続の続行の全部又は一部の停止(以下「執行停止」という。)をすることができる。
ただし、処分の効力の停止は、処分の執行又は手続の続行の停止によつて目的を達することができる場合には、することができない。
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行政事件訴訟法8条第1項―現行条文本文
処分の取消しの訴えは、当該処分につき法令の規定により審査請求をすることができる場合においても、直ちに提起することを妨げない。
ただし、法律に当該処分についての審査請求に対する裁決を経た後でなければ処分の取消しの訴えを提起することができない旨の定めがあるときは、この限りでない。
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行政事件訴訟法38条第3項―現行条文本文
第二十三条の二、第二十五条から第二十九条まで及び第三十二条第二項の規定は、無効等確認の訴えについて準用する。
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行政事件訴訟法25条―現行条文本文
第二十五条 (執行停止)
処分の取消しの訴えの提起は、処分の効力、処分の執行又は手続の続行を妨げない。
処分の取消しの訴えの提起があつた場合において、処分、処分の執行又は手続の続行により生ずる重大な損害を避けるため緊急の必要があるときは、裁判所は、申立てにより、決定をもつて、処分の効力、処分の執行又は手続の続行の全部又は一部の停止(以下「執行停止」という。)をすることができる。
ただし、処分の効力の停止は、処分の執行又は手続の続行の停止によつて目的を達することができる場合には、することができない。
裁判所は、前項に規定する重大な損害を生ずるか否かを判断するに当たつては、損害の回復の困難の程度を考慮するものとし、損害の性質及び程度並びに処分の内容及び性質をも勘案するものとする。
執行停止は、公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるとき、又は本案について理由がないとみえるときは、することができない。
第二項の決定は、疎明に基づいてする。
第二項の決定は、口頭弁論を経ないですることができる。
ただし、あらかじめ、当事者の意見をきかなければならない。
第二項の申立てに対する決定に対しては、即時抗告をすることができる。
第二項の決定に対する即時抗告は、その決定の執行を停止する効力を有しない。
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ウ /
公権力の行使に関わらない公法上の法律関係に関する確認の訴えについて、執行停止に関する行政事件訴訟法の規定は準用されないから、同訴えと併せて執行停止の申立てをすることは不適法である。
公権力の行使に関わらない公法上の法律関係に関する確認の訴えは、実質的に当事者訴訟であり、行政事件訴訟法41条により25条の準用がないため、執行停止の申立てはできない。
根拠条文:行政事件訴訟法25条第2項・e-Govで法令を開く行政事件訴訟法4条・e-Govで法令を開く行政事件訴訟法41条・e-Govで法令を開く行政事件訴訟法25条・e-Govで法令を開く
行政事件訴訟法25条第2項―現行条文本文
処分の取消しの訴えの提起があつた場合において、処分、処分の執行又は手続の続行により生ずる重大な損害を避けるため緊急の必要があるときは、裁判所は、申立てにより、決定をもつて、処分の効力、処分の執行又は手続の続行の全部又は一部の停止(以下「執行停止」という。)をすることができる。
ただし、処分の効力の停止は、処分の執行又は手続の続行の停止によつて目的を達することができる場合には、することができない。
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行政事件訴訟法4条―現行条文本文
第四条 (当事者訴訟)
この法律において「当事者訴訟」とは、当事者間の法律関係を確認し又は形成する処分又は裁決に関する訴訟で法令の規定によりその法律関係の当事者の一方を被告とするもの及び公法上の法律関係に関する確認の訴えその他の公法上の法律関係に関する訴訟をいう。
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行政事件訴訟法41条―現行条文本文
第四十一条 (抗告訴訟に関する規定の準用)
第二十三条、第二十四条、第三十三条第一項及び第三十五条の規定は当事者訴訟について、第二十三条の二の規定は当事者訴訟における処分又は裁決の理由を明らかにする資料の提出について準用する。
第十三条の規定は、当事者訴訟とその目的たる請求と関連請求の関係にある請求に係る訴訟とが各別の裁判所に係属する場合における移送に、第十六条から第十九条までの規定は、これらの訴えの併合について準用する。
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行政事件訴訟法25条―現行条文本文
第二十五条 (執行停止)
処分の取消しの訴えの提起は、処分の効力、処分の執行又は手続の続行を妨げない。
処分の取消しの訴えの提起があつた場合において、処分、処分の執行又は手続の続行により生ずる重大な損害を避けるため緊急の必要があるときは、裁判所は、申立てにより、決定をもつて、処分の効力、処分の執行又は手続の続行の全部又は一部の停止(以下「執行停止」という。)をすることができる。
ただし、処分の効力の停止は、処分の執行又は手続の続行の停止によつて目的を達することができる場合には、することができない。
裁判所は、前項に規定する重大な損害を生ずるか否かを判断するに当たつては、損害の回復の困難の程度を考慮するものとし、損害の性質及び程度並びに処分の内容及び性質をも勘案するものとする。
執行停止は、公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるとき、又は本案について理由がないとみえるときは、することができない。
第二項の決定は、疎明に基づいてする。
第二項の決定は、口頭弁論を経ないですることができる。
ただし、あらかじめ、当事者の意見をきかなければならない。
第二項の申立てに対する決定に対しては、即時抗告をすることができる。
第二項の決定に対する即時抗告は、その決定の執行を停止する効力を有しない。
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エ /
行政庁に対し一定の処分を求める申請を行い、当該行政庁がその処分をすべきであるのにこれがされない場合、当該処分につき仮の義務付けの申立てをするには、併せて不作為の違法確認の訴えを提起するだけでは足りず、更に義務付けの訴えを提起する必要がある。
仮の義務付けは、義務付けの訴えに付随する制度であり、行政事件訴訟法37条の5・37条の3の要件に従う。したがって、原則として義務付けの訴えの提起が必要で、不作為の違法確認だけでは足りない。
根拠条文:行政事件訴訟法37条の5第1項・e-Govで法令を開く行政事件訴訟法3条第6項・e-Govで法令を開く行政事件訴訟法37条の3第1項・e-Govで法令を開く行政事件訴訟法37条の3第3項・e-Govで法令を開く
行政事件訴訟法37条の5第1項―現行条文本文
義務付けの訴えの提起があつた場合において、その義務付けの訴えに係る処分又は裁決がされないことにより生ずる償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があり、かつ、本案について理由があるとみえるときは、裁判所は、申立てにより、決定をもつて、仮に行政庁がその処分又は裁決をすべき旨を命ずること(以下この条において「仮の義務付け」という。)ができる。
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行政事件訴訟法3条第6項―現行条文本文
この法律において「義務付けの訴え」とは、次に掲げる場合において、行政庁がその処分又は裁決をすべき旨を命ずることを求める訴訟をいう。
一 行政庁が一定の処分をすべきであるにかかわらずこれがされないとき(次号に掲げる場合を除く。)。
二 行政庁に対し一定の処分又は裁決を求める旨の法令に基づく申請又は審査請求がされた場合において、当該行政庁がその処分又は裁決をすべきであるにかかわらずこれがされないとき。
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行政事件訴訟法37条の3第1項―現行条文本文
第三条第六項第二号に掲げる場合において、義務付けの訴えは、次の各号に掲げる要件のいずれかに該当するときに限り、提起することができる。
一 当該法令に基づく申請又は審査請求に対し相当の期間内に何らの処分又は裁決がされないこと。
二 当該法令に基づく申請又は審査請求を却下し又は棄却する旨の処分又は裁決がされた場合において、当該処分又は裁決が取り消されるべきものであり、又は無効若しくは不存在であること。
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行政事件訴訟法37条の3第3項―現行条文本文
第一項の義務付けの訴えを提起するときは、次の各号に掲げる区分に応じてそれぞれ当該各号に定める訴えをその義務付けの訴えに併合して提起しなければならない。
この場合において、当該各号に定める訴えに係る訴訟の管轄について他の法律に特別の定めがあるときは、当該義務付けの訴えに係る訴訟の管轄は、第三十八条第一項において準用する第十二条の規定にかかわらず、その定めに従う。
一 第一項第一号に掲げる要件に該当する場合
同号に規定する処分又は裁決に係る不作為の違法確認の訴え
二 第一項第二号に掲げる要件に該当する場合
同号に規定する処分又は裁決に係る取消訴訟又は無効等確認の訴え
行政事件訴訟法・e-Gov法令APIから取得した現行条文(取得日時: 2026-07-26T23:15:02)
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