行政法 第166問
教材: 行政法②
予備試験 R05 第24問
論点: 行政不服審査法
問題
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公式解答
6. ア× イ○ ウ×
正誤・解説
p1 /
審査請求の対象である処分には事実上の行為が含まれ、処分である事実上の行為が違法又は不当であり、当該処分である事実上の行為に対する審査請求に理由がある場合には、処分庁の上級行政庁である審査庁は、裁決で、当該処分である事実上の行為の全部若しくは一部を取り消し、又はこれを変更する。
行政不服審査法47条1項1号は、事実上の行為については「撤廃」又は「変更すべき旨を命ずること」としている。処分の「取消し」をするという部分が条文と異なるため誤り。
根拠条文:行政不服審査法47条・e-Govを開く行政不服審査法47条第1号・e-Govを開く行政不服審査法7条第2項・e-Govを開く
行政不服審査法47条―現行条文本文
第四十七条
事実上の行為についての審査請求が理由がある場合(第四十五条第三項の規定の適用がある場合を除く。)には、審査庁は、裁決で、当該事実上の行為が違法又は不当である旨を宣言するとともに、次の各号に掲げる審査庁の区分に応じ、当該各号に定める措置をとる。
ただし、審査庁が処分庁の上級行政庁以外の審査庁である場合には、当該事実上の行為を変更すべき旨を命ずることはできない。
一 処分庁以外の審査庁
当該処分庁に対し、当該事実上の行為の全部若しくは一部を撤廃し、又はこれを変更すべき旨を命ずること。
二 処分庁である審査庁
当該事実上の行為の全部若しくは一部を撤廃し、又はこれを変更すること。
行政不服審査法・e-Gov法令APIから取得した現行条文(取得日時: 2026-07-26T23:15:19)
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行政不服審査法47条第1号―現行条文本文
第四十七条
事実上の行為についての審査請求が理由がある場合(第四十五条第三項の規定の適用がある場合を除く。)には、審査庁は、裁決で、当該事実上の行為が違法又は不当である旨を宣言するとともに、次の各号に掲げる審査庁の区分に応じ、当該各号に定める措置をとる。
ただし、審査庁が処分庁の上級行政庁以外の審査庁である場合には、当該事実上の行為を変更すべき旨を命ずることはできない。
一 処分庁以外の審査庁
当該処分庁に対し、当該事実上の行為の全部若しくは一部を撤廃し、又はこれを変更すべき旨を命ずること。
二 処分庁である審査庁
当該事実上の行為の全部若しくは一部を撤廃し、又はこれを変更すること。
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行政不服審査法7条第2項―現行条文本文
国の機関又は地方公共団体その他の公共団体若しくはその機関に対する処分で、これらの機関又は団体がその固有の資格において当該処分の相手方となるもの及びその不作為については、この法律の規定は、適用しない。
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p2 /
法第7条第2項に規定する「固有の資格」とは、一般私人とは異なり、国の機関等であるからこそ立ち得る特有の立場をいい、その資格の有無は、処分に係る事務又は事業の実施主体が国の機関等に限られているか否か、また、限られていない場合であっても当該事務又は事業を実施し得る地位の取得について、国の機関等が一般私人に優先するなど特別に取り扱われているか否か等を考慮して判断すべきである。
判例は、固有の資格を「国の機関等であるからこそ立ち得る特有の立場」と捉え、事務・事業の実施主体が国の機関等に限られるか、一般私人に優先する特別取扱いがあるか等を総合して判断するとしている。
根拠条文:行政不服審査法7条第2項・e-Govを開く
行政不服審査法7条第2項―現行条文本文
国の機関又は地方公共団体その他の公共団体若しくはその機関に対する処分で、これらの機関又は団体がその固有の資格において当該処分の相手方となるもの及びその不作為については、この法律の規定は、適用しない。
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p3 /
法は、処分に関する不服申立てについて、他の法律に特別の定めがある場合を除くほか、法の定めるところによると規定するから、条例に基づく処分に対する不服申立てに関し、条例による特別の定めを設けることを認めていない。
行政不服審査法4条柱書は、条例に基づく処分については「条例」に特別の定めがある場合を除くとしている。したがって、条例による特別の定めを認めないとする部分が誤り。
根拠条文:行政不服審査法4条・e-Govを開く
行政不服審査法4条―現行条文本文
第四条 (審査請求をすべき行政庁)
審査請求は、法律(条例に基づく処分については、条例)に特別の定めがある場合を除くほか、次の各号に掲げる場合の区分に応じ、当該各号に定める行政庁に対してするものとする。
一 処分庁等(処分をした行政庁(以下「処分庁」という。)又は不作為に係る行政庁(以下「不作為庁」という。)をいう。以下同じ。)に上級行政庁がない場合又は処分庁等が主任の大臣若しくは宮内庁長官若しくは内閣府設置法(平成十一年法律第八十九号)第四十九条第一項若しくは第二項若しくは国家行政組織法(昭和二十三年法律第百二十号)第三条第二項に規定する庁の長である場合
当該処分庁等
二 宮内庁長官又は内閣府設置法第四十九条第一項若しくは第二項若しくは国家行政組織法第三条第二項に規定する庁の長が処分庁等の上級行政庁である場合
宮内庁長官又は当該庁の長
三 主任の大臣が処分庁等の上級行政庁である場合(前二号に掲げる場合を除く。)
当該主任の大臣
四 前三号に掲げる場合以外の場合
当該処分庁等の最上級行政庁
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全体要旨
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