民法 第679問
教材: 民法⑤
司法試験 H28 第30問 / 予備試験 H28 第14問（改）
論点: 親権
問題
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夫婦であるAとBの間に未成年の子Cがいる場合に関する次のアからオまでの各記述
公式解答
1. ア イ
正誤・解説
p1 ／
Aが成年被後見人である場合には、Cに対する親権はAの成年後見人とBが共同で行使する。
成年被後見人であっても親権は当然に成年後見人と共同で行使するわけではない。親権の共同行使は民法818条3項の一般原則に従い、本文の記述は誤り。
根拠条文：民法818条第3項・e-Govで法令を開く民法818条第1項・e-Govで法令を開く民法818条第2項・e-Govで法令を開く
民法818条第3項―現行条文本文
子が養子であるときは、次に掲げる者を親権者とする。
一 養親（当該子を養子とする縁組が二以上あるときは、直近の縁組により養親となった者に限る。）
二 子の父母であって、前号に掲げる養親の配偶者であるもの
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民法818条第1項―現行条文本文
親権は、成年に達しない子について、その子の利益のために行使しなければならない。
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民法818条第2項―現行条文本文
父母の婚姻中はその双方を親権者とする。
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p2 ／
AとBがいずれも18歳である場合には、Cに対する親権は、Aの親権者とBの親権者が共同で行使し、AとBのいずれにも親権者がいない場合には、家庭裁判所がCについて未成年後見人を選任する。
18歳は成年なので、AとBに親権者がいることを前提にした記述は誤り。説明では、親権は父母が行うのが原則で、18歳同士でも親権者ではない。
根拠条文：民法4条・e-Govで法令を開く民法818条第1項・e-Govで法令を開く民法818条第3項・e-Govで法令を開く民法833条・e-Govで法令を開く
民法4条―現行条文本文
第四条 （成年）
年齢十八歳をもって、成年とする。
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民法818条第1項―現行条文本文
親権は、成年に達しない子について、その子の利益のために行使しなければならない。
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民法818条第3項―現行条文本文
子が養子であるときは、次に掲げる者を親権者とする。
一 養親（当該子を養子とする縁組が二以上あるときは、直近の縁組により養親となった者に限る。）
二 子の父母であって、前号に掲げる養親の配偶者であるもの
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民法833条―現行条文本文
第八百三十三条 （子に代わる親権の行使）
父又は母が成年に達しない子であるときは、当該子について親権を行う者が当該子に代わって親権を行う。
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p3 ／
法改正（平30法59）により削除
法改正により削除された記述で、出題当時の旧文を前提とする参考説明が付されている。
p4 ／
AとBが離婚し、BがCの親権者となった後に、BがDと再婚し、CがDの養子となった場合には、BとDがCの親権者となる。
父母が離婚した後の親権者指定や、再婚・養子縁組があった場合の親権者は民法819条の規律に従う。本文では、この場合にBとDが親権者となるとして正しいとされている。
根拠条文：民法819条第1項・e-Govで法令を開く民法819条第2項・e-Govで法令を開く民法818条第2項・e-Govで法令を開く
民法819条第1項―現行条文本文
父母が協議上の離婚をするときは、その協議で、その双方又は一方を親権者と定める。
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民法819条第2項―現行条文本文
裁判上の離婚の場合には、裁判所は、父母の双方又は一方を親権者と定める。
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民法818条第2項―現行条文本文
父母の婚姻中はその双方を親権者とする。
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p5 ／
判例によれば、Aが死亡し、その相続人がBとCの二人であり、BがCの親権者である場合において、BがAを被相続人とする相続につき自己相続放棄をするのと同時にCを代理してCについて相続放棄をしたときは、B及びCの相続放棄はいずれも有効となる。
判例は、共同相続人の一人が自己の相続放棄と被代襲者のための代理による放棄をした場合でも、直ちに利益相反とはいえない場面があるとする。本文では、B・Cの相続放棄はいずれも有効とされている。
根拠条文：民法860条・e-Govで法令を開く民法826条第1項・e-Govで法令を開く
民法860条―現行条文本文
第八百六十条 （利益相反行為）
第八百二十六条の規定は、後見人について準用する。
ただし、後見監督人がある場合は、この限りでない。
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民法826条第1項―現行条文本文
親権を行う父又は母とその子との利益が相反する行為については、親権を行う者は、その子のために特別代理人を選任することを家庭裁判所に請求しなければならない。
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全体要旨
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