民法 第654問
教材: 民法⑤
司法試験 R01 第32問
論点: 父母の離婚
問題
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公式解答
5. ウ エ
正誤・解説
p1 /
婚姻中の父母が別居し、子と同居していない親と同居している親との間で、子との面会交流について協議が調わない場合であっても、父母の離婚前は、家庭裁判所は、面会交流について相当な処分を命ずることはできない。
民法766条は、離婚時や離婚後の子の監護等に関する定めを家庭裁判所が補充・変更できる趣旨であり、離婚前でも別居中の父母間で面会交流につき同条類推適用が認められ得るとされています。
根拠条文:民法766条第1項・e-Govで法令を開く民法766条第2項・e-Govで法令を開く民法766条第3項・e-Govで法令を開く民法818条第3項・e-Govで法令を開く民法766条・e-Govで法令を開く民法9条第1項・e-Govで法令を開く民法39条・e-Govで法令を開く
民法766条第1項―現行条文本文
父母が協議上の離婚をするときは、子の監護をすべき者又は子の監護の分掌、父又は母と子との交流、子の監護に要する費用の分担その他の子の監護について必要な事項は、その協議で定める。
この場合においては、子の利益を最も優先して考慮しなければならない。
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民法766条第2項―現行条文本文
前項の協議が調わないとき、又は協議をすることができないときは、家庭裁判所が、同項の事項を定める。
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民法766条第3項―現行条文本文
家庭裁判所は、必要があると認めるときは、前二項の規定による定めを変更し、その他子の監護について相当な処分を命ずることができる。
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民法818条第3項―現行条文本文
子が養子であるときは、次に掲げる者を親権者とする。
一 養親(当該子を養子とする縁組が二以上あるときは、直近の縁組により養親となった者に限る。)
二 子の父母であって、前号に掲げる養親の配偶者であるもの
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民法766条―現行条文本文
第七百六十六条 (離婚後の子の監護に関する事項の定め等)
父母が協議上の離婚をするときは、子の監護をすべき者又は子の監護の分掌、父又は母と子との交流、子の監護に要する費用の分担その他の子の監護について必要な事項は、その協議で定める。
この場合においては、子の利益を最も優先して考慮しなければならない。
前項の協議が調わないとき、又は協議をすることができないときは、家庭裁判所が、同項の事項を定める。
家庭裁判所は、必要があると認めるときは、前二項の規定による定めを変更し、その他子の監護について相当な処分を命ずることができる。
前三項の規定によっては、監護の範囲外では、父母の権利義務に変更を生じない。
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民法9条第1項―現行条文本文
成年被後見人の法律行為は、取り消すことができる。
ただし、日用品の購入その他日常生活に関する行為については、この限りでない。
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p2 /
父母が協議上の離婚をする際に、その協議により子を監護すべき者を定めたときは、家庭裁判所は、その定めを変更することができない。
民法766条3項により、家庭裁判所は必要があると認めるとき、協議による監護者の定めを変更できます。したがって、変更できないとする点が誤りです。
根拠条文:民法766条第1項・e-Govで法令を開く民法766条第2項・e-Govで法令を開く民法766条第3項・e-Govで法令を開く民法766条・e-Govで法令を開く
民法766条第1項―現行条文本文
父母が協議上の離婚をするときは、子の監護をすべき者又は子の監護の分掌、父又は母と子との交流、子の監護に要する費用の分担その他の子の監護について必要な事項は、その協議で定める。
この場合においては、子の利益を最も優先して考慮しなければならない。
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民法766条第2項―現行条文本文
前項の協議が調わないとき、又は協議をすることができないときは、家庭裁判所が、同項の事項を定める。
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民法766条第3項―現行条文本文
家庭裁判所は、必要があると認めるときは、前二項の規定による定めを変更し、その他子の監護について相当な処分を命ずることができる。
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民法766条―現行条文本文
第七百六十六条 (離婚後の子の監護に関する事項の定め等)
父母が協議上の離婚をするときは、子の監護をすべき者又は子の監護の分掌、父又は母と子との交流、子の監護に要する費用の分担その他の子の監護について必要な事項は、その協議で定める。
この場合においては、子の利益を最も優先して考慮しなければならない。
前項の協議が調わないとき、又は協議をすることができないときは、家庭裁判所が、同項の事項を定める。
家庭裁判所は、必要があると認めるときは、前二項の規定による定めを変更し、その他子の監護について相当な処分を命ずることができる。
前三項の規定によっては、監護の範囲外では、父母の権利義務に変更を生じない。
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p3 /
父母の離婚により、子が母と氏を異にすることになった場合、その子が母の氏を称するためには、家庭裁判所の許可を得た上で、戸籍法の定めるところにより届出することが必要である。
子が父又は母と氏を異にする場合、家庭裁判所の許可を得て、戸籍法の定める届出をすることで、その父又は母の氏を称することができます。
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民法791条第1項―現行条文本文
子が父又は母と氏を異にする場合には、子は、家庭裁判所の許可を得て、戸籍法の定めるところにより届け出ることによって、その父又は母の氏を称することができる。
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p4 /
子の出生前に父母が離婚した場合には、母がその子の親権者となるが、その子が出生した後に、父母の協議により父を親権者と定めることができる。
子の出生前に父母が離婚したときの親権は原則として母にあり、ただし子の出生後に父母の協議で父を親権者と定めることができます。
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民法819条第3項―現行条文本文
子の出生前に父母が離婚した場合には、親権は、母が行う。
ただし、子の出生後に、父母の協議で、父母の双方又は父を親権者と定めることができる。
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p5 /
父母が離婚した場合において、親権者と定められた母が死亡したときは、生存している父が、直ちに親権者となる。
後見は、未成年者に対し親権を行う者がない場合等に開始します。親権者である母が死亡しても、直ちに生存父が当然に親権者となるわけではありません。
根拠条文:民法838条第1号・e-Govで法令を開く
民法838条第1号―現行条文本文
第八百三十八条
後見は、次に掲げる場合に開始する。
一 未成年者に対して親権を行う者がないとき、又は親権を行う者が管理権を有しないとき。
二 後見開始の審判があったとき。
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全体要旨
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