民法 第642問
教材: 民法⑤
司法試験 H27 第29問 / 予備試験 H27 第14問
論点: 婚姻解消時の法律関係
問題
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公式解答
3. イ ウ
正誤・解説
p1 ／
婚姻によって氏を改めた者は，婚姻が夫婦の一方の死亡によって解消した場合であるか離婚によって解消した場合であるかを問わず，婚姻前の氏に戻るが，法定の期間内に届出をすれば，婚姻が解消した際に称していた氏を称することができる。
婚姻解消後の氏は、死亡解消と離婚解消で取扱いが異なる。本文の記述は両者を同一に扱っており誤り。
根拠条文：民法751条第1項・e-Govで法令を開く民法767条第1項・e-Govで法令を開く民法767条第2項・e-Govで法令を開く
民法751条第1項―現行条文本文
夫婦の一方が死亡したときは、生存配偶者は、婚姻前の氏に復することができる。
民法・e-Gov法令APIから取得した現行条文（取得日時: 2026-07-26T23:14:46）
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過去問出題時点の旧条文と異なる場合があります。
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民法767条第1項―現行条文本文
婚姻によって氏を改めた夫又は妻は、協議上の離婚によって婚姻前の氏に復する。
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民法767条第2項―現行条文本文
前項の規定により婚姻前の氏に復した夫又は妻は、離婚の日から三箇月以内に戸籍法の定めるところにより届け出ることによって、離婚の際に称していた氏を称することができる。
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p2 ／
婚姻が離婚により終了した場合には，姻族関係は当然に終了するが，婚姻が夫婦の一方の死亡により終了した場合には，姻族関係は生存配偶者が姻族関係を終了させる意思を表示したときに限り終了する。
離婚の場合は当然に姻族関係が終わり，死亡の場合は生存配偶者の意思表示によって終了する。本文の記述はこれに合致する。
根拠条文：民法728条第1項・e-Govで法令を開く民法728条第2項・e-Govで法令を開く
民法728条第1項―現行条文本文
姻族関係は、離婚によって終了する。
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民法728条第2項―現行条文本文
夫婦の一方が死亡した場合において、生存配偶者が姻族関係を終了させる意思を表示したときも、前項と同様とする。
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p3 ／
婚姻中の夫婦の間に生まれた子が未成年であるときは，協議上の離婚の際に，父母の一方を親権者と定めなければならず，この定めについては，家庭裁判所の許可を要しない。
協議上の離婚では、未成年子があるとき父母の一方を親権者と定める必要があるが、家庭裁判所の許可までは要しない。
根拠条文：民法818条第1項・e-Govで法令を開く民法819条第1項・e-Govで法令を開く
民法818条第1項―現行条文本文
親権は、成年に達しない子について、その子の利益のために行使しなければならない。
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民法819条第1項―現行条文本文
父母が協議上の離婚をするときは、その協議で、その双方又は一方を親権者と定める。
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p4 ／
婚姻が離婚により終了した場合には，配偶者の財産分与請求権が認められ，また，婚姻が夫婦の一方の死亡により終了した場合には，生存配偶者の相続権が認められるが，判例によれば，配偶者について認められるこれらの権利は，内縁関係にある者についても類推して認められる。
財産分与や相続は婚姻を前提とする制度で、判例は内縁にそのまま類推適用しない。本文は内縁にも類推されるとしており誤り。
根拠条文：民法768条第1項・e-Govで法令を開く民法771条・e-Govで法令を開く
民法768条第1項―現行条文本文
協議上の離婚をした者の一方は、相手方に対して財産の分与を請求することができる。
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民法771条―現行条文本文
第七百七十一条 （協議上の離婚の規定の準用）
第七百六十六条から第七百六十九条までの規定は、裁判上の離婚について準用する。
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p5 ／
判例によれば，協議上の離婚をした夫婦の一方は，相手方に対し財産の分与を請求した場合には，相手方に対し慰謝料を請求することはできない。
財産分与をしたからといって、直ちに慰謝料請求ができなくなるわけではない。判例は、財産分与に慰謝的要素が含まれていても別途の慰謝料請求を一律に否定しない。
根拠条文：民法768条第1項・e-Govで法令を開く民法709条・e-Govで法令を開く民法710条・e-Govで法令を開く
民法768条第1項―現行条文本文
協議上の離婚をした者の一方は、相手方に対して財産の分与を請求することができる。
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民法709条―現行条文本文
第七百九条 （不法行為による損害賠償）
故意又は過失によって他人の権利又は法律上保護される利益を侵害した者は、これによって生じた損害を賠償する責任を負う。
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民法710条―現行条文本文
第七百十条 （財産以外の損害の賠償）
他人の身体、自由若しくは名誉を侵害した場合又は他人の財産権を侵害した場合のいずれであるかを問わず、前条の規定により損害賠償の責任を負う者は、財産以外の損害に対しても、その賠償をしなければならない。
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全体要旨
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