民法 第338問
教材: 民法③
司法試験 H28 第18問
論点: 履行の強制
問題
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ア、イ、ウ、エ、オの各記述について正誤を判断し、組合せを選ぶ。
公式解答
1. ア ウ
正誤・解説
p1 /
判例によれば、不作為を目的とする債務の強制執行として間接強制をするには、債権者において、債務者がその不作為義務に違反するおそれがあることを立証すれば足り、債務者が現にその不作為義務に違反していることを立証する必要はない。
民事執行法172条1項の間接強制では、将来の不履行を防ぐ趣旨から、現に違反していることまでは要しないと説明されている。
根拠条文:民事執行法172条第1項・e-Govで法令を開く民事執行法172条・e-Govで法令を開く
民事執行法172条第1項―現行条文本文
作為又は不作為を目的とする債務で前条第一項の強制執行ができないものについての強制執行は、執行裁判所が、債務者に対し、遅延の期間に応じ、又は相当と認める一定の期間内に履行しないときは直ちに、債務の履行を確保するために相当と認める一定の額の金銭を債権者に支払うべき旨を命ずる方法により行う。
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民事執行法172条―現行条文本文
第百七十二条 (間接強制)
作為又は不作為を目的とする債務で前条第一項の強制執行ができないものについての強制執行は、執行裁判所が、債務者に対し、遅延の期間に応じ、又は相当と認める一定の期間内に履行しないときは直ちに、債務の履行を確保するために相当と認める一定の額の金銭を債権者に支払うべき旨を命ずる方法により行う。
事情の変更があつたときは、執行裁判所は、申立てにより、前項の規定による決定を変更することができる。
執行裁判所は、前二項の規定による決定をする場合には、申立ての相手方を審尋しなければならない。
第一項の規定により命じられた金銭の支払があつた場合において、債務不履行により生じた損害の額が支払額を超えるときは、債権者は、その超える額について損害賠償の請求をすることを妨げられない。
第一項の強制執行の申立て又は第二項の申立てについての裁判に対しては、執行抗告をすることができる。
前条第二項の規定は、第一項の執行裁判所について準用する。
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p2 /
判例によれば、事態の真相を告白して陳謝の意を表明する内容の謝罪広告を新聞紙に掲載すべきことを命ずる判決の執行は、間接強制によらなければならず、代替執行をすることはできない。
謝罪広告を命ずる判決の執行について、判例は債務者の意思に委ねる面があるとして、民法733条〔現・民事執行法171条〕の手続による代替執行も認めている。
根拠条文:民法723条・e-Govで法令を開く民事執行法171条・e-Govで法令を開く民法734条・e-Govで法令を開く民事執行法172条・e-Govで法令を開く民法733条・e-Govで法令を開く民事執行法171条第1項第2号・e-Govで法令を開く民事執行法171条第1項・e-Govで法令を開く
民法723条―現行条文本文
第七百二十三条 (名誉毀き損における原状回復)
他人の名誉を毀き損した者に対しては、裁判所は、被害者の請求により、損害賠償に代えて、又は損害賠償とともに、名誉を回復するのに適当な処分を命ずることができる。
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民事執行法171条―現行条文本文
第百七十一条 (代替執行)
次の各号に掲げる強制執行は、執行裁判所がそれぞれ当該各号に定める旨を命ずる方法により行う。
一 作為を目的とする債務についての強制執行
債務者の費用で第三者に当該作為をさせること。
二 不作為を目的とする債務についての強制執行
債務者の費用で、債務者がした行為の結果を除去し、又は将来のため適当な処分をすべきこと。
前項の執行裁判所は、第三十三条第二項第一号又は第六号に掲げる債務名義の区分に応じ、それぞれ当該各号に定める裁判所とする。
執行裁判所は、第一項の規定による決定をする場合には、債務者を審尋しなければならない。
執行裁判所は、第一項の規定による決定をする場合には、申立てにより、債務者に対し、その決定に掲げる行為をするために必要な費用をあらかじめ債権者に支払うべき旨を命ずることができる。
第一項の強制執行の申立て又は前項の申立てについての裁判に対しては、執行抗告をすることができる。
第六条第二項の規定は、第一項の規定による決定を執行する場合について準用する。
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民法734条―現行条文本文
第七百三十四条 (近親者間の婚姻の禁止)
直系血族又は三親等内の傍系血族の間では、婚姻をすることができない。
ただし、養子と養方の傍系血族との間では、この限りでない。
第八百十七条の九の規定により親族関係が終了した後も、前項と同様とする。
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民事執行法172条―現行条文本文
第百七十二条 (間接強制)
作為又は不作為を目的とする債務で前条第一項の強制執行ができないものについての強制執行は、執行裁判所が、債務者に対し、遅延の期間に応じ、又は相当と認める一定の期間内に履行しないときは直ちに、債務の履行を確保するために相当と認める一定の額の金銭を債権者に支払うべき旨を命ずる方法により行う。
事情の変更があつたときは、執行裁判所は、申立てにより、前項の規定による決定を変更することができる。
執行裁判所は、前二項の規定による決定をする場合には、申立ての相手方を審尋しなければならない。
第一項の規定により命じられた金銭の支払があつた場合において、債務不履行により生じた損害の額が支払額を超えるときは、債権者は、その超える額について損害賠償の請求をすることを妨げられない。
第一項の強制執行の申立て又は第二項の申立てについての裁判に対しては、執行抗告をすることができる。
前条第二項の規定は、第一項の執行裁判所について準用する。
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民法733条―現行条文本文
第七百三十三条
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民事執行法171条第1項第2号―現行条文本文
二 不作為を目的とする債務についての強制執行
債務者の費用で、債務者がした行為の結果を除去し、又は将来のため適当な処分をすべきこと。
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民事執行法171条第1項―現行条文本文
次の各号に掲げる強制執行は、執行裁判所がそれぞれ当該各号に定める旨を命ずる方法により行う。
一 作為を目的とする債務についての強制執行
債務者の費用で第三者に当該作為をさせること。
二 不作為を目的とする債務についての強制執行
債務者の費用で、債務者がした行為の結果を除去し、又は将来のため適当な処分をすべきこと。
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p3 /
不作為を目的とする債務については、債務者の費用で、債務者がした行為の結果を除去することを裁判所に請求することができる。
民事執行法171条1項2号は、不作為義務違反の結果の除去を、債務者の費用で第三者等にさせる代替執行の対象としている。
根拠条文:民事執行法171条・e-Govで法令を開く民事執行法171条第1項第2号・e-Govで法令を開く民事執行法171条第1項・e-Govで法令を開く
民事執行法171条―現行条文本文
第百七十一条 (代替執行)
次の各号に掲げる強制執行は、執行裁判所がそれぞれ当該各号に定める旨を命ずる方法により行う。
一 作為を目的とする債務についての強制執行
債務者の費用で第三者に当該作為をさせること。
二 不作為を目的とする債務についての強制執行
債務者の費用で、債務者がした行為の結果を除去し、又は将来のため適当な処分をすべきこと。
前項の執行裁判所は、第三十三条第二項第一号又は第六号に掲げる債務名義の区分に応じ、それぞれ当該各号に定める裁判所とする。
執行裁判所は、第一項の規定による決定をする場合には、債務者を審尋しなければならない。
執行裁判所は、第一項の規定による決定をする場合には、申立てにより、債務者に対し、その決定に掲げる行為をするために必要な費用をあらかじめ債権者に支払うべき旨を命ずることができる。
第一項の強制執行の申立て又は前項の申立てについての裁判に対しては、執行抗告をすることができる。
第六条第二項の規定は、第一項の規定による決定を執行する場合について準用する。
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二 不作為を目的とする債務についての強制執行
債務者の費用で、債務者がした行為の結果を除去し、又は将来のため適当な処分をすべきこと。
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民事執行法171条第1項―現行条文本文
次の各号に掲げる強制執行は、執行裁判所がそれぞれ当該各号に定める旨を命ずる方法により行う。
一 作為を目的とする債務についての強制執行
債務者の費用で第三者に当該作為をさせること。
二 不作為を目的とする債務についての強制執行
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p4 /
工作物の撤去を命ずる判決が確定した場合、その判決の執行は、代替執行によることはできず、間接強制によることはできない。
工作物撤去は代替執行の典型であり、民事執行法173条1項前段・171条1項により、代替執行や場合により間接強制も可能と説明されている。
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民事執行法171条―現行条文本文
第百七十一条 (代替執行)
次の各号に掲げる強制執行は、執行裁判所がそれぞれ当該各号に定める旨を命ずる方法により行う。
一 作為を目的とする債務についての強制執行
債務者の費用で第三者に当該作為をさせること。
二 不作為を目的とする債務についての強制執行
債務者の費用で、債務者がした行為の結果を除去し、又は将来のため適当な処分をすべきこと。
前項の執行裁判所は、第三十三条第二項第一号又は第六号に掲げる債務名義の区分に応じ、それぞれ当該各号に定める裁判所とする。
執行裁判所は、第一項の規定による決定をする場合には、債務者を審尋しなければならない。
執行裁判所は、第一項の規定による決定をする場合には、申立てにより、債務者に対し、その決定に掲げる行為をするために必要な費用をあらかじめ債権者に支払うべき旨を命ずることができる。
第一項の強制執行の申立て又は前項の申立てについての裁判に対しては、執行抗告をすることができる。
第六条第二項の規定は、第一項の規定による決定を執行する場合について準用する。
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民事執行法171条第1項第2号―現行条文本文
二 不作為を目的とする債務についての強制執行
債務者の費用で、債務者がした行為の結果を除去し、又は将来のため適当な処分をすべきこと。
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民事執行法173条第1項―現行条文本文
第百六十八条第一項、第百六十九条第一項、第百七十条第一項及び第百七十一条第一項に規定する強制執行は、それぞれ第百六十八条から第百七十一条までの規定により行うほか、債権者の申立てがあるときは、執行裁判所が前条第一項に規定する方法により行う。
この場合においては、同条第二項から第五項までの規定を準用する。
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次の各号に掲げる強制執行は、執行裁判所がそれぞれ当該各号に定める旨を命ずる方法により行う。
一 作為を目的とする債務についての強制執行
債務者の費用で第三者に当該作為をさせること。
二 不作為を目的とする債務についての強制執行
債務者の費用で、債務者がした行為の結果を除去し、又は将来のため適当な処分をすべきこと。
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民事執行法168条―現行条文本文
第百六十八条 (不動産の引渡し等の強制執行)
不動産等(不動産又は人の居住する船舶等をいう。以下この条及び次条において同じ。)の引渡し又は明渡しの強制執行は、執行官が債務者の不動産等に対する占有を解いて債権者にその占有を取得させる方法により行う。
執行官は、前項の強制執行をするため同項の不動産等の占有者を特定する必要があるときは、当該不動産等に在る者に対し、当該不動産等又はこれに近接する場所において、質問をし、又は文書の提示を求めることができる。
第一項の強制執行は、債権者又はその代理人が執行の場所に出頭したときに限り、することができる。
執行官は、第一項の強制執行をするに際し、債務者の占有する不動産等に立ち入り、必要があるときは、閉鎖した戸を開くため必要な処分をすることができる。
執行官は、第一項の強制執行においては、その目的物でない動産を取り除いて、債務者、その代理人又は同居の親族若しくは使用人その他の従業者で相当のわきまえのあるものに引き渡さなければならない。
この場合において、その動産をこれらの者に引き渡すことができないときは、執行官は、最高裁判所規則で定めるところにより、これを売却することができる。
執行官は、前項の動産のうちに同項の規定による引渡し又は売却をしなかつたものがあるときは、これを保管しなければならない。
この場合においては、前項後段の規定を準用する。
前項の規定による保管の費用は、執行費用とする。
第五項(第六項後段において準用する場合を含む。)の規定により動産を売却したときは、執行官は、その売得金から売却及び保管に要した費用を控除し、その残余を供託しなければならない。
第五十七条第五項の規定は、第一項の強制執行について準用する。
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民事執行法169条―現行条文本文
第百六十九条 (動産の引渡しの強制執行)
第百六十八条第一項に規定する動産以外の動産(有価証券を含む。)の引渡しの強制執行は、執行官が債務者からこれを取り上げて債権者に引き渡す方法により行う。
第百二十二条第二項、第百二十三条第二項及び第百六十八条第五項から第八項までの規定は、前項の強制執行について準用する。
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民事執行法170条―現行条文本文
第百七十条 (目的物を第三者が占有する場合の引渡しの強制執行)
第三者が強制執行の目的物を占有している場合においてその物を債務者に引き渡すべき義務を負つているときは、物の引渡しの強制執行は、執行裁判所が、債務者の第三者に対する引渡請求権を差し押さえ、請求権の行使を債権者に許す旨の命令を発する方法により行う。
第百四十四条、第百四十五条(第四項を除く。)、第百四十七条、第百四十八条、第百五十五条第一項及び第三項並びに第百五十八条の規定は、前項の強制執行について準用する。
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p5 /
登記義務者に対し所有権移転登記手続を命ずる判決が確定した場合、その判決の執行は間接強制によらなければならない。
所有権移転登記手続を命ずる判決は、確定時に意思表示擬制の効力が問題となる類型であり、間接強制に限られない。
根拠条文:民事執行法177条第1項・e-Govで法令を開く民事執行法177条・e-Govで法令を開く民法736条・e-Govで法令を開く
民事執行法177条第1項―現行条文本文
意思表示をすべきことを債務者に命ずる判決その他の裁判が確定し、又は和解、認諾、調停若しくは労働審判に係る債務名義が成立したときは、債務者は、その確定又は成立の時に意思表示をしたものとみなす。
ただし、債務者の意思表示が、債権者の証明すべき事実の到来に係るときは第二十七条第一項の規定により執行文が付与された時に、反対給付との引換え又は債務の履行その他の債務者の証明すべき事実のないことに係るときは次項又は第三項の規定により執行文が付与された時に意思表示をしたものとみなす。
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民事執行法177条―現行条文本文
第百七十七条 (意思表示の擬制)
意思表示をすべきことを債務者に命ずる判決その他の裁判が確定し、又は和解、認諾、調停若しくは労働審判に係る債務名義が成立したときは、債務者は、その確定又は成立の時に意思表示をしたものとみなす。
ただし、債務者の意思表示が、債権者の証明すべき事実の到来に係るときは第二十七条第一項の規定により執行文が付与された時に、反対給付との引換え又は債務の履行その他の債務者の証明すべき事実のないことに係るときは次項又は第三項の規定により執行文が付与された時に意思表示をしたものとみなす。
債務者の意思表示が反対給付との引換えに係る場合においては、執行文は、債権者が反対給付又はその提供のあつたことを証する文書を提出したときに限り、付与することができる。
債務者の意思表示が債務者の証明すべき事実のないことに係る場合において、執行文の付与の申立てがあつたときは、裁判所書記官は、債務者に対し一定の期間を定めてその事実を証明する文書を提出すべき旨を催告し、債務者がその期間内にその文書を提出しないときに限り、執行文を付与することができる。
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民法736条―現行条文本文
第七百三十六条 (養親子等の間の婚姻の禁止)
養子若しくはその配偶者又は養子の直系卑属若しくはその配偶者と養親又はその直系尊属との間では、第七百二十九条の規定により親族関係が終了した後でも、婚姻をすることができない。
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