民法 第312問
教材: 民法②
司法試験 H18 第15問
論点: 根抵当権
問題
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公式解答
5
正誤・解説
1 /
第一順位の根抵当権者は、後順位の担保権者が目的不動産について申し立てた競売手続が開始しても、競売時期の選択について後順位の担保権者より優先するから、元本を確定させず、競売手続を止めることができる。
398条20項1号・3号により、後順位担保権者が競売申立てをしてから一定期間経過で元本は確定する。したがって、第一順位の根抵当権者が元本を確定させないまま競売を止めることはできない。
根拠条文:民法398条の20第1項・e-Govで法令を開く民法398条の20第1項第3号・e-Govで法令を開く
民法398条の20第1項―現行条文本文
次に掲げる場合には、根抵当権の担保すべき元本は、確定する。
一 根抵当権者が抵当不動産について競売若しくは担保不動産収益執行又は第三百七十二条において準用する第三百四条の規定による差押えを申し立てたとき。
ただし、競売手続若しくは担保不動産収益執行手続の開始又は差押えがあったときに限る。
二 根抵当権者が抵当不動産に対して滞納処分による差押えをしたとき。
三 根抵当権者が抵当不動産に対する競売手続の開始又は滞納処分による差押えがあったことを知った時から二週間を経過したとき。
四 債務者又は根抵当権設定者が破産手続開始の決定を受けたとき。
民法・e-Gov法令APIから取得した現行条文(取得日時: 2026-07-26T23:14:46)
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民法398条の20第1項第3号―現行条文本文
三 根抵当権者が抵当不動産に対する競売手続の開始又は滞納処分による差押えがあったことを知った時から二週間を経過したとき。
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2 /
根抵当権も元本が確定すれば普通抵当権と同じに扱われるから、被担保債権の利息や損害金のうち根抵当権によって担保される部分は、最後の2年分に限定される。
根抵当権の被担保債権の範囲については、元本確定後でも普通抵当権と同様に一律に最後の2年分へ限定されるわけではない。条文上の制約は別途問題となる。
根拠条文:民法398条の3第1項・e-Govで法令を開く民法375条第1項・e-Govで法令を開く
民法398条の3第1項―現行条文本文
根抵当権者は、確定した元本並びに利息その他の定期金及び債務の不履行によって生じた損害の賠償の全部について、極度額を限度として、その根抵当権を行使することができる。
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民法375条第1項―現行条文本文
抵当権者は、利息その他の定期金を請求する権利を有するときは、その満期となった最後の二年分についてのみ、その抵当権を行使することができる。
ただし、それ以前の定期金についても、満期後に特別の登記をしたときは、その登記の時からその抵当権を行使することを妨げない。
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3 /
根抵当権が優先的に弁済を受ける限度は極度額によって定まっており、後順位担保権者や一般債権者は、どのような債権が担保されるのかについては利害関係を有しないから、被担保債権の範囲の限定は、もっぱら抵当権設定者の保護を目的としている。
被担保債権の範囲の限定は、設定者保護だけが目的ではなく、包括根抵当のように後順位担保権者や一般債権者の利益にも関わる。したがって、利害関係がないという説明は誤り。
根拠条文:民法398条の2第1項・e-Govで法令を開く
民法398条の2第1項―現行条文本文
抵当権は、設定行為で定めるところにより、一定の範囲に属する不特定の債権を極度額の限度において担保するためにも設定することができる。
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4 /
根抵当権の元本の確定前であっても、弁済期が到来した被担保債権をすべて弁済した第三者は、債務者に対する求償権を確実にするため、根抵当権者に代位して、根抵当権を行使することができる。
398条の7第1項により、元本確定前に根抵当権者から債権を取得した者は、その債権について根抵当権を行使できない。第三者による代位行使もできない。
根拠条文:民法398条の7第1項・e-Govで法令を開く
民法398条の7第1項―現行条文本文
元本の確定前に根抵当権者から債権を取得した者は、その債権について根抵当権を行使することができない。
元本の確定前に債務者のために又は債務者に代わって弁済をした者も、同様とする。
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5 /
元本確定前の根抵当権は、被担保債権とは切り離された極度額の価値支配権であるから、その全部又は一部を譲渡することができるが、債務者や被担保債権も変わり得るから、根抵当権設定者の承諾を得なければならない。
398条12項1項・13項により、元本確定前の根抵当権は、設定者の承諾を得て、全部または一部を譲渡できる。譲受人が譲受人と根抵当権を分割しない譲渡も含む。
根拠条文:民法398条の12第1項・e-Govで法令を開く民法398条の13・e-Govで法令を開く
民法398条の12第1項―現行条文本文
元本の確定前においては、根抵当権者は、根抵当権設定者の承諾を得て、その根抵当権を譲り渡すことができる。
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民法398条の13―現行条文本文
第三百九十八条の十三 (根抵当権の一部譲渡)
元本の確定前においては、根抵当権者は、根抵当権設定者の承諾を得て、その根抵当権の一部譲渡(譲渡人が譲受人と根抵当権を共有するため、これを分割しないで譲り渡すことをいう。以下この節において同じ。)をすることができる。
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全体要旨
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