民法 第303問
教材: 民法②
司法試験 R04 第15問
論点: 法定地上権
問題
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公式解答
3. イ ウ
正誤・解説
p1 ／
甲土地及びその土地上の乙建物を所有していたAが、甲土地に抵当権を設定した後に、乙建物を第三者に譲渡した。その後、抵当権が実行されCが甲土地を取得したときは、法定地上権が成立する。
判例は、土地と建物が同一所有者に属していた当初に土地へ抵当権が設定され、その後に建物だけが第三者へ譲渡された場合、競売で土地所有者が分かれても法定地上権を肯定する趣旨としている。
根拠条文：民法388条・e-Govで法令を開く
民法388条―現行条文本文
第三百八十八条 （法定地上権）
土地及びその上に存する建物が同一の所有者に属する場合において、その土地又は建物につき抵当権が設定され、その実行により所有者を異にするに至ったときは、その建物について、地上権が設定されたものとみなす。
この場合において、地代は、当事者の請求により、裁判所が定める。
民法・e-Gov法令APIから取得した現行条文（取得日時: 2026-07-26T23:14:46）
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過去問出題時点の旧条文と異なる場合があります。
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p2 ／
A所有の甲土地を賃借してその土地上に乙建物を所有していたBが、乙建物に抵当権を設定した後、Aが乙建物の所有権を取得した。その後、抵当権が実行されCが乙建物を取得したときは、法定地上権が成立する。
建物に抵当権設定時点で土地と建物の所有者が別で、法定地上権の成立要件がそろっていない。後に土地建物が同一人に帰属しても、当初の不成立を補えないとする判例に反する。
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民法388条―現行条文本文
第三百八十八条 （法定地上権）
土地及びその上に存する建物が同一の所有者に属する場合において、その土地又は建物につき抵当権が設定され、その実行により所有者を異にするに至ったときは、その建物について、地上権が設定されたものとみなす。
この場合において、地代は、当事者の請求により、裁判所が定める。
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p3 ／
A所有の甲土地を賃借してその土地上にBが乙建物を所有していたところ、Aが甲土地に第一順位の抵当権を設定した後、甲土地をBに譲渡し、次いでBが甲土地に第二順位の抵当権を設定した。その後、第二順位の抵当権が実行され、Cが甲土地を取得したときは、法定地上権が成立する。
第一順位抵当権設定時に土地建物の所有者が異なり、法定地上権成立要件は欠けている。後に同一人帰属となっても、先順位抵当権者の担保価値を害するため成立しない。
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第三百八十八条 （法定地上権）
土地及びその上に存する建物が同一の所有者に属する場合において、その土地又は建物につき抵当権が設定され、その実行により所有者を異にするに至ったときは、その建物について、地上権が設定されたものとみなす。
この場合において、地代は、当事者の請求により、裁判所が定める。
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p4 ／
A所有の甲土地を賃借してその土地上に乙建物を所有していたBが、乙建物に第一順位の抵当権を設定した後、甲土地をAから譲り受け、次いで乙建物に第二順位の抵当権を設定した。その後、第一順位の抵当権が実行され、Cが乙建物を取得したときは、法定地上権が成立する。
土地と建物が後に同一所有者に帰属してから建物に第二順位抵当権が設定され、その後に第一順位抵当権が実行される場面では、判例は法定地上権の成立を肯定している。
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第三百八十八条 （法定地上権）
土地及びその上に存する建物が同一の所有者に属する場合において、その土地又は建物につき抵当権が設定され、その実行により所有者を異にするに至ったときは、その建物について、地上権が設定されたものとみなす。
この場合において、地代は、当事者の請求により、裁判所が定める。
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p5 ／
Aが甲土地及びその土地上の乙建物を所有していた。この場合において、甲土地の登記名義が前所有者Bのままであったとしても、乙建物に抵当権が設定され、抵当権の実行によりCが乙建物を取得したときは、法定地上権が成立する。
法定地上権の成否は、登記名義ではなく実質的に土地と建物が同一所有者に属していたかで判断する。登記名義が前所有者のままでも、当初同一所有者なら成立を妨げない。
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第三百八十八条 （法定地上権）
土地及びその上に存する建物が同一の所有者に属する場合において、その土地又は建物につき抵当権が設定され、その実行により所有者を異にするに至ったときは、その建物について、地上権が設定されたものとみなす。
この場合において、地代は、当事者の請求により、裁判所が定める。
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