民法 第239問
教材: 民法②
司法試験 H19 第12問
論点: 担保物権一般
問題
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公式解答
4
正誤・解説
p1 ／
留置権、質権及び抵当権には、いずれも物上代位性が認められている。
留置権には物上代位性は認められない。他方、質権・抵当権には物上代位性が認められるため、「いずれも」は誤り。
根拠条文：民法304条第1項・e-Govで法令を開く民法350条・e-Govで法令を開く民法296条・e-Govで法令を開く民法372条・e-Govで法令を開く
民法304条第1項―現行条文本文
先取特権は、その目的物の売却、賃貸、滅失又は損傷によって債務者が受けるべき金銭その他の物に対しても、行使することができる。
ただし、先取特権者は、その払渡し又は引渡しの前に差押えをしなければならない。
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民法350条―現行条文本文
第三百五十条 （留置権及び先取特権の規定の準用）
第二百九十六条から第三百条まで及び第三百四条の規定は、質権について準用する。
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民法296条―現行条文本文
第二百九十六条 （留置権の不可分性）
留置権者は、債権の全部の弁済を受けるまでは、留置物の全部についてその権利を行使することができる。
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民法372条―現行条文本文
第三百七十二条 （留置権等の規定の準用）
第二百九十六条、第三百四条及び第三百五十一条の規定は、抵当権について準用する。
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p2 ／
留置権、先取特権及び質権は、いずれも、それが担保している債権が譲渡されれば、債権譲受人に移転する。
留置権は目的物の占有を前提とするため、被担保債権の譲渡だけでは当然に移転しない。先取特権・質権は随伴するが、「いずれも」は誤り。
根拠条文：民法295条第1項・e-Govで法令を開く民法302条・e-Govで法令を開く
民法295条第1項―現行条文本文
他人の物の占有者は、その物に関して生じた債権を有するときは、その債権の弁済を受けるまで、その物を留置することができる。
ただし、その債権が弁済期にないときは、この限りでない。
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民法302条―現行条文本文
第三百二条 （占有の喪失による留置権の消滅）
留置権は、留置権者が留置物の占有を失うことによって、消滅する。
ただし、第二百九十八条第二項の規定により留置物を賃貸し、又は質権の目的としたときは、この限りでない。
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p3 ／
不動産先取特権、不動産質権及び抵当権の順位は、登記の先後によって決まる。
抵当権は登記の先後で順位が決まるが、不動産先取特権や不動産質権は登記先後だけで決まるわけではない。設問は包括的に述べている点で誤り。
根拠条文：民法373条・e-Govで法令を開く民法361条・e-Govで法令を開く民法177条・e-Govで法令を開く民法339条・e-Govで法令を開く民法331条第2項・e-Govで法令を開く
民法373条―現行条文本文
第三百七十三条 （抵当権の順位）
同一の不動産について数個の抵当権が設定されたときは、その抵当権の順位は、登記の前後による。
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民法361条―現行条文本文
第三百六十一条 （抵当権の規定の準用）
不動産質権については、この節に定めるもののほか、その性質に反しない限り、次章（抵当権）の規定を準用する。
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民法177条―現行条文本文
第百七十七条 （不動産に関する物権の変動の対抗要件）
不動産に関する物権の得喪及び変更は、不動産登記法（平成十六年法律第百二十三号）その他の登記に関する法律の定めるところに従いその登記をしなければ、第三者に対抗することができない。
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民法339条―現行条文本文
第三百三十九条 （登記をした不動産保存又は不動産工事の先取特権）
前二条の規定に従って登記をした先取特権は、抵当権に先立って行使することができる。
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民法331条第2項―現行条文本文
同一の不動産について売買が順次された場合には、売主相互間における不動産売買の先取特権の優先権の順位は、売買の前後による。
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p4 ／
性質上譲渡できない債権の上に質権を設定する契約をした場合、譲渡できないことについて質権者が善意であるか悪意であるかを問わず、その質権設定契約は無効である。
質権は譲渡できる物を目的とするため、性質上譲渡できない債権には設定できない。質権者の善意・悪意にかかわらず契約は無効。
根拠条文：民法343条・e-Govで法令を開く
民法343条―現行条文本文
第三百四十三条 （質権の目的）
質権は、譲り渡すことができない物をその目的とすることができない。
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p5 ／
動産先取特権を有する者は、その目的物が第三者に売却され、引き渡された場合であっても、第三者が、その動産が動産先取特権の目的であることを知っているときは、その動産について先取特権を行使することができる。
動産先取特権は、債務者が目的動産を第三者取得者に引き渡すと行使できなくなる。第三者の知情の有無にかかわらず行使できないので誤り。
根拠条文：民法333条・e-Govで法令を開く
民法333条―現行条文本文
第三百三十三条 （先取特権と第三取得者）
先取特権は、債務者がその目的である動産をその第三取得者に引き渡した後は、その動産について行使することができない。
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