民事訴訟法 第2問
教材: 民事訴訟法①
司法試験 H21 第56問
論点: 除斥・忌避
問題
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公式解答
2 / 5
正誤・解説
1 /
判例によれば、裁判官は、前審において口頭弁論を指揮し、証拠調べをした場合であっても、その裁判の評決に加わったことがなければ、その事件の上訴審において、職務の執行から除斥されない。
説明では、前審で口頭弁論指揮や証拠調べをしていても、前審の裁判の評決に加わっていなければ上訴審で除斥されないとしている。
根拠条文:民事訴訟法23条第1項・e-Govで法令を開く
民事訴訟法23条第1項―現行条文本文
裁判官は、次に掲げる場合には、その職務の執行から除斥される。
ただし、第六号に掲げる場合にあっては、他の裁判所の嘱託により受託裁判官としてその職務を行うことを妨げない。
一 裁判官又はその配偶者若しくは配偶者であった者が、事件の当事者であるとき、又は事件について当事者と共同権利者、共同義務者若しくは償還義務者の関係にあるとき。
二 裁判官が当事者の四親等内の血族、三親等内の姻族若しくは同居の親族であるとき、又はあったとき。
三 裁判官が当事者の後見人、後見監督人、保佐人、保佐監督人、補助人又は補助監督人であるとき。
四 裁判官が事件について証人又は鑑定人となったとき。
五 裁判官が事件について当事者の代理人又は補佐人であるとき、又はあったとき。
六 裁判官が事件について仲裁判断に関与し、又は不服を申し立てられた前審の裁判に関与したとき。
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2 /
当事者が忌避の原因のある裁判官の面前において弁論をし、又は弁論準備手続において申述をしたときは、たとえ忌避の原因があることを知らなかったとしても、その裁判官を忌避することができない。
説明では、忌避原因を知る前に弁論・申述をした場合でも、その後に生じたとき等を除き忌避できるとしている。知らなかっただけで直ちに忌避できないわけではない。
根拠条文:民事訴訟法24条第1項・e-Govで法令を開く民事訴訟法24条第2項・e-Govで法令を開く
民事訴訟法24条第1項―現行条文本文
裁判官について裁判の公正を妨げるべき事情があるときは、当事者は、その裁判官を忌避することができる。
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民事訴訟法24条第2項―現行条文本文
当事者は、裁判官の面前において弁論をし、又は弁論準備手続において申述をしたときは、その裁判官を忌避することができない。
ただし、忌避の原因があることを知らなかったとき、又は忌避の原因がその後に生じたときは、この限りでない。
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3 /
合議体の構成員である裁判官の除斥については、その裁判官の所属する裁判所が、決定で、裁判をする。
説明では、合議体の構成員である裁判官の除斥は、その裁判官の所属する裁判所が決定で判断するとしている。
根拠条文:民事訴訟法25条第1項・e-Govで法令を開く
民事訴訟法25条第1項―現行条文本文
合議体の構成員である裁判官及び地方裁判所の一人の裁判官の除斥又は忌避についてはその裁判官の所属する裁判所が、簡易裁判所の裁判官の除斥又は忌避についてはその裁判所の所在地を管轄する地方裁判所が、決定で、裁判をする。
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4 /
除斥又は忌避の申立てがあったときは、急速を要する行為を除いて、その申立てについての決定が確定するまで訴訟手続を停止しなければならない。
説明では、除斥・忌避申立てがあれば、急速を要する行為を除き、決定確定まで訴訟手続を停止するとしている。
根拠条文:民事訴訟法26条・e-Govで法令を開く
民事訴訟法26条―現行条文本文
第二十六条 (訴訟手続の停止)
除斥又は忌避の申立てがあったときは、その申立てについての決定が確定するまで訴訟手続を停止しなければならない。
ただし、急速を要する行為については、この限りでない。
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5 /
忌避の原因のある裁判官が行った訴訟行為は、忌避の裁判の有無にかかわらず無効であり、その裁判官が終局判決に関与したことは、上告の理由及び再審の事由に該当する。
説明では、忌避原因のある裁判官の訴訟行為は、忌避が確定して初めて無効となる。したがって、裁判の有無にかかわらず直ちに無効という部分が誤り。
根拠条文:民事訴訟法25条第1項・e-Govで法令を開く民事訴訟法23条第2項・e-Govで法令を開く民事訴訟法312条第2項・e-Govで法令を開く民事訴訟法338条第1項・e-Govで法令を開く
民事訴訟法25条第1項―現行条文本文
合議体の構成員である裁判官及び地方裁判所の一人の裁判官の除斥又は忌避についてはその裁判官の所属する裁判所が、簡易裁判所の裁判官の除斥又は忌避についてはその裁判所の所在地を管轄する地方裁判所が、決定で、裁判をする。
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民事訴訟法23条第2項―現行条文本文
前項に規定する除斥の原因があるときは、裁判所は、申立てにより又は職権で、除斥の裁判をする。
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民事訴訟法312条第2項―現行条文本文
上告は、次に掲げる事由があることを理由とするときも、することができる。
ただし、第四号に掲げる事由については、第三十四条第二項(第五十九条において準用する場合を含む。)の規定による追認があったときは、この限りでない。
一 法律に従って判決裁判所を構成しなかったこと。
二 法律により判決に関与することができない裁判官が判決に関与したこと。
二の二 日本の裁判所の管轄権の専属に関する規定に違反したこと。
三 専属管轄に関する規定に違反したこと(第六条第一項各号に定める裁判所が第一審の終局判決をした場合において当該訴訟が同項の規定により他の裁判所の専属管轄に属するときを除く。)。
四 法定代理権、訴訟代理権又は代理人が訴訟行為をするのに必要な授権を欠いたこと。
五 口頭弁論の公開の規定に違反したこと。
六 判決に理由を付せず、又は理由に食違いがあること。
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民事訴訟法338条第1項―現行条文本文
次に掲げる事由がある場合には、確定した終局判決に対し、再審の訴えをもって、不服を申し立てることができる。
ただし、当事者が控訴若しくは上告によりその事由を主張したとき、又はこれを知りながら主張しなかったときは、この限りでない。
一 法律に従って判決裁判所を構成しなかったこと。
二 法律により判決に関与することができない裁判官が判決に関与したこと。
三 法定代理権、訴訟代理権又は代理人が訴訟行為をするのに必要な授権を欠いたこと。
四 判決に関与した裁判官が事件について職務に関する罪を犯したこと。
五 刑事上罰すべき他人の行為により、自白をするに至ったこと又は判決に影響を及ぼすべき攻撃若しくは防御の方法を提出することを妨げられたこと。
六 判決の証拠となった文書その他の物件が偽造され若しくは変造されたものであったこと又は判決の証拠となった電磁的記録が不正に作られたものであったこと。
七 証人、鑑定人、通訳人又は宣誓した当事者若しくは法定代理人の虚偽の陳述が判決の証拠となったこと。
八 判決の基礎となった民事若しくは刑事の判決その他の裁判又は行政処分が後の裁判又は行政処分により変更されたこと。
九 判決に影響を及ぼすべき重要な事項について判断の遺脱があったこと。
十 不服の申立てに係る判決が前に確定した判決と抵触すること。
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全体要旨
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