憲法 第210問

a. 小売商業調整特別措置法に関する判決（最大判昭和47年11月22日）と薬事法距離制限規定を違憲とした判決（最大判昭和50年4月30日）とを合わせて読むと、最高裁判所が職業選択の自由の制限に関して消極目的規制・積極目的規制二分論に立っていると理解できる。 b. 森林法の共有森林分割制限規定を違憲とした最高裁判決（最大判昭和62年4月22日）は、森林経営の安定を図るという積極目的による経済規制についてかなり厳密な違憲審査をしているので、この判決によって、最高裁判所が職業選択の自由の制限に関しても消極目的規制・積極目的規制二分論を採らないことが明らかになった。

a. 消極目的規制・積極目的規制二分論には、規制目的の類型によって規制手段に対する違憲審査基準が決まる理由が明らかでないという問題がある。 b. 消極目的の規制については、裁判所が必要性・合理性の判断をすることが比較的容易であるが、積極目的の規制は、社会経済政策実施のための規制であって、その必要性・合理性の判断が裁判所になじみにくい。

a. 職業活動に対する規制の目的が消極的なものか積極的なものかを的確に区分することは、理論上も実際上も困難である。 b. 職業の許可制は、単なる職業活動の内容及び態様に対する規制を超えて、狭義における職業の選択の自由そのものに制約を課すものであり、職業の自由に対する強力な制限である。

a. 裁判所が消極目的規制・積極目的規制二分論に立って違憲審査を行うと、法律制定に当たり、積極目的をうたえば職業活動の制限に対する司法的なチェックを免れることができるので、結果的に既得権益保護のための職業活動の制限が横行することになりかねない。 b. 消極目的規制・積極目的規制二分論の下では、国会が積極目的の規制を消極目的の規制であると偽って法律を制定することが抑止され、立法過程が透明化されるという効果があるので、既得権益保護のための職業活動の制限は立法過程でそうしたものであることが明らかになりチェックされ得る。

a. 消極目的規制について厳密な違憲審査がなされることになると、公害規制立法による経済規制のような場合にも厳密な違憲審査がなされることになり、不都合な結果が生じ得る。 b. 消極目的と積極目的の双方が混在している経済活動の規制に対しては、消極目的規制の違憲審査基準を基礎としつつ、積極目的の強度を考慮に入れて違憲審査の程度を緩和すべきである。