商法 第255問
教材: 商法②
司法試験 H24 第50問
論点: 商慣習
問題
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公式解答
2. ア エ
正誤・解説
p1 ／
商慣習が民法上の強行規定に優先して適用されることはない。
商法1条2項は、商事に関する事項について商慣習があればそれに従い、商慣習がないときに民法の定めるところによるとしているため、強行規定に優先しないとはいえない。
根拠条文：商法1条第2項・e-Govで法令を開く
商法1条第2項―現行条文本文
商事に関し、この法律に定めがない事項については商慣習に従い、商慣習がないときは、民法（明治二十九年法律第八十九号）の定めるところによる。
商法・e-Gov法令APIから取得した現行条文（取得日時: 2026-07-26T23:14:48）
ローカル法令全文で確認 ／ e-Govで現行法令を確認
過去問出題時点の旧条文と異なる場合があります。
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p2 ／
商事に関しては、商法に定めがない事項について商慣習があればそれに従う。
商法1条2項のとおり、商事に関し法律に定めがない事項は商慣習に従う。
根拠条文：商法1条第2項・e-Govで法令を開く
商法1条第2項―現行条文本文
商事に関し、この法律に定めがない事項については商慣習に従い、商慣習がないときは、民法（明治二十九年法律第八十九号）の定めるところによる。
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p3 ／
契約当事者が商法上の任意規定と異なる慣習に従う旨の合意をしている場合には、それが単なる「事実たる慣習」にすぎないときでも、その慣習が商法上の任意規定に優先する。
民法92条は、任意規定と異なる慣習があり、当事者がその慣習による意思を有すると認められるときは、その慣習に従うとする。商事でも同様に、合意の基礎として事実たる慣習が機能する。
根拠条文：民法92条・e-Govで法令を開く
民法92条―現行条文本文
第九十二条 （任意規定と異なる慣習）
法令中の公の秩序に関しない規定と異なる慣習がある場合において、法律行為の当事者がその慣習による意思を有しているものと認められるときは、その慣習に従う。
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p4 ／
商慣習が法的確信にまで高まっている場合でも、その適用を求める当事者は、訴訟において、その存在及び内容について証明責任を負う。
判例によれば、慣習法又は商慣習として裁判所に知られたものは、当事者の主張・立証を待たず職権で適用される。したがって、存在・内容について当事者が証明責任を負うとはいえない。
根拠条文：商法1条第2項・e-Govで法令を開く
商法1条第2項―現行条文本文
商事に関し、この法律に定めがない事項については商慣習に従い、商慣習がないときは、民法（明治二十九年法律第八十九号）の定めるところによる。
商法・e-Gov法令APIから取得した現行条文（取得日時: 2026-07-26T23:14:48）
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p5 ／
判例の趣旨に照らせば、商慣習が商法上の強行規定に優先して適用される場合がある。
判例は、記名株式の白紙委任状付譲渡につき、慣習の存在を認めて有効とした事例があり、商慣習が問題となる場面を示している。もっとも、強行規定との関係は条文と判例を踏まえて個別に判断する。
根拠条文：商法1条第2項・e-Govで法令を開く
商法1条第2項―現行条文本文
商事に関し、この法律に定めがない事項については商慣習に従い、商慣習がないときは、民法（明治二十九年法律第八十九号）の定めるところによる。
商法・e-Gov法令APIから取得した現行条文（取得日時: 2026-07-26T23:14:48）
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全体要旨
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