刑法 第181問
教材: 刑法②
司法試験 H22 第12問
論点: 共犯
問題
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公式解答
2
正誤・解説
1 ／
殺人の故意を有する者と傷害の故意を有する者との間では、共同正犯が成立する余地はない。
判例は、殺人犯と傷害致死犯のように主観面が異なっても、構成要件要素が重なり合う限度で共同正犯を認めうるとする。したがって、「余地はない」は誤り。
根拠条文：刑法199条・e-Govで法令を開く刑法204条・e-Govで法令を開く刑法205条・e-Govで法令を開く刑法38条第1項・e-Govで法令を開く
刑法199条―現行条文本文
第百九十九条 （殺人）
人を殺した者は、死刑又は無期若しくは五年以上の拘禁刑に処する。
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刑法204条―現行条文本文
第二百四条 （傷害）
人の身体を傷害した者は、十五年以下の拘禁刑又は五十万円以下の罰金に処する。
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刑法205条―現行条文本文
第二百五条 （傷害致死）
身体を傷害し、よって人を死亡させた者は、三年以上の有期拘禁刑に処する。
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刑法38条第1項―現行条文本文
罪を犯す意思がない行為は、罰しない。
ただし、法律に特別の規定がある場合は、この限りでない。
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2 ／
刑法第６０条にいう「犯罪」には、教唆犯・従犯も含まれるので、共同して教唆・幇助行為に及んだ者には教唆犯・従犯の共同正犯が成立し得る。
判例は、60条の「犯罪」に教唆犯・従犯も含め、共同して教唆・幇助行為をした者については、教唆犯・従犯の共同正犯を認める。
根拠条文：刑法60条・e-Govで法令を開く刑法61条第1項・e-Govで法令を開く刑法62条第1項・e-Govで法令を開く
刑法60条―現行条文本文
第六十条 （共同正犯）
二人以上共同して犯罪を実行した者は、すべて正犯とする。
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刑法61条第1項―現行条文本文
人を教唆して犯罪を実行させた者には、正犯の刑を科する。
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刑法62条第1項―現行条文本文
正犯を幇ほう助した者は、従犯とする。
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3 ／
成人が刑事未成年者に指示して犯罪を行わせた場合、成人と刑事未成年者との間で共同正犯が成立することはなく、成人に間接正犯が成立するにすぎない。
判例は、刑事未成年者との関係でも、事案によっては共同正犯が成立し、成人に間接正犯が成立するとは限らないとする。
根拠条文：刑法235条・e-Govで法令を開く刑法236条第1項・e-Govで法令を開く
刑法235条―現行条文本文
第二百三十五条 （窃盗）
他人の財物を窃取した者は、窃盗の罪とし、十年以下の拘禁刑又は五十万円以下の罰金に処する。
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刑法236条第1項―現行条文本文
暴行又は脅迫を用いて他人の財物を強取した者は、強盗の罪とし、五年以上の有期拘禁刑に処する。
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4 ／
刑法第６５条にいう「身分」は、犯人の一身的な継続的属性に限られる。
65条の「身分」は、性別・親族関係・公務員たる資格など、特定の犯罪行為に関する人の人的関係も含む。したがって、一身的な継続的属性に限定されない。
根拠条文：刑法65条第1項・e-Govで法令を開く刑法65条第2項・e-Govで法令を開く
刑法65条第1項―現行条文本文
犯人の身分によって構成すべき犯罪行為に加功したときは、身分のない者であっても、共犯とする。
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刑法65条第2項―現行条文本文
身分によって特に刑の軽重があるときは、身分のない者には通常の刑を科する。
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5 ／
窃盗の共謀に基づき実行行為を分担することとなった者が、財物を強取した後、実行行為を分担しなかった共犯者にその旨告げ、その共犯者がこれを了承して上記財物をもらい受けた場合、実行行為を分担しなかった共犯者にも強盗の共同正犯が成立し得る。
判例は、事後に財物を受け取っただけでは強盗の共同正犯ではなく、窃盗の共同正犯にとどまるとする。
根拠条文：刑法235条・e-Govで法令を開く刑法236条第1項・e-Govで法令を開く
刑法235条―現行条文本文
第二百三十五条 （窃盗）
他人の財物を窃取した者は、窃盗の罪とし、十年以下の拘禁刑又は五十万円以下の罰金に処する。
刑法・e-Gov法令APIから取得した現行条文（取得日時: 2026-07-26T23:14:50）
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過去問出題時点の旧条文と異なる場合があります。
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刑法236条第1項―現行条文本文
暴行又は脅迫を用いて他人の財物を強取した者は、強盗の罪とし、五年以上の有期拘禁刑に処する。
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