刑法 第171問
教材: 刑法②
司法試験 R05 第14問
論点: 共犯と身分
問題
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身分犯の共犯に関して、学生A及びBが次の【会話】のとおり議論している。
公式解答
4
正誤・解説
p1 ／
甲には（①）の教唆犯が成立する。
会話では、甲を業務上横領罪の教唆犯とみる見解は採られていない。正解組合せでは①は「単純横領罪」。
根拠条文：刑法65条第1項・e-Govで法令を開く
刑法65条第1項―現行条文本文
犯人の身分によって構成すべき犯罪行為に加功したときは、身分のない者であっても、共犯とする。
刑法・e-Gov法令APIから取得した現行条文（取得日時: 2026-07-26T23:14:50）
ローカル法令全文で確認 ／ e-Govで現行法令を確認
過去問出題時点の旧条文と異なる場合があります。
ローカル法令全文で確認 ／ e-Govで現行法令を確認
過去問出題時点の旧条文と異なる場合があります。
p2 ／
Aさんの見解には、（②）との批判がある。
Aの見解に対する批判として、刑法65条の文言に反するという趣旨が示されている。
根拠条文：刑法65条・e-Govで法令を開く刑法65条第1項・e-Govで法令を開く刑法65条第2項・e-Govで法令を開く
刑法65条―現行条文本文
第六十五条 （身分犯の共犯）
犯人の身分によって構成すべき犯罪行為に加功したときは、身分のない者であっても、共犯とする。
身分によって特に刑の軽重があるときは、身分のない者には通常の刑を科する。
刑法・e-Gov法令APIから取得した現行条文（取得日時: 2026-07-26T23:14:50）
ローカル法令全文で確認 ／ e-Govで現行法令を確認
過去問出題時点の旧条文と異なる場合があります。
ローカル法令全文で確認 ／ e-Govで現行法令を確認
過去問出題時点の旧条文と異なる場合があります。
刑法65条第1項―現行条文本文
犯人の身分によって構成すべき犯罪行為に加功したときは、身分のない者であっても、共犯とする。
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過去問出題時点の旧条文と異なる場合があります。
ローカル法令全文で確認 ／ e-Govで現行法令を確認
過去問出題時点の旧条文と異なる場合があります。
刑法65条第2項―現行条文本文
身分によって特に刑の軽重があるときは、身分のない者には通常の刑を科する。
刑法・e-Gov法令APIから取得した現行条文（取得日時: 2026-07-26T23:14:50）
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過去問出題時点の旧条文と異なる場合があります。
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p3 ／
私は、まず（③）という考え方に立ち、業務上横領罪について（④）と考えて刑法65条1項を適用します。
業務上横領については真正身分犯とみて、65条1項の適用を説明する立場が前提となっている。
根拠条文：刑法65条・e-Govで法令を開く刑法65条第1項・e-Govで法令を開く刑法65条第2項・e-Govで法令を開く
刑法65条―現行条文本文
第六十五条 （身分犯の共犯）
犯人の身分によって構成すべき犯罪行為に加功したときは、身分のない者であっても、共犯とする。
身分によって特に刑の軽重があるときは、身分のない者には通常の刑を科する。
刑法・e-Gov法令APIから取得した現行条文（取得日時: 2026-07-26T23:14:50）
ローカル法令全文で確認 ／ e-Govで現行法令を確認
過去問出題時点の旧条文と異なる場合があります。
ローカル法令全文で確認 ／ e-Govで現行法令を確認
過去問出題時点の旧条文と異なる場合があります。
刑法65条第1項―現行条文本文
犯人の身分によって構成すべき犯罪行為に加功したときは、身分のない者であっても、共犯とする。
刑法・e-Gov法令APIから取得した現行条文（取得日時: 2026-07-26T23:14:50）
ローカル法令全文で確認 ／ e-Govで現行法令を確認
過去問出題時点の旧条文と異なる場合があります。
ローカル法令全文で確認 ／ e-Govで現行法令を確認
過去問出題時点の旧条文と異なる場合があります。
刑法65条第2項―現行条文本文
身分によって特に刑の軽重があるときは、身分のない者には通常の刑を科する。
刑法・e-Gov法令APIから取得した現行条文（取得日時: 2026-07-26T23:14:50）
ローカル法令全文で確認 ／ e-Govで現行法令を確認
過去問出題時点の旧条文と異なる場合があります。
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過去問出題時点の旧条文と異なる場合があります。
p4 ／
私は、まず（③）という考え方に立ち、業務上横領罪について（④）と考えて刑法65条1項を適用します。
業務上横領は真正身分犯と考える内容。65条1項の適用場面を示す。
根拠条文：刑法65条・e-Govで法令を開く刑法65条第1項・e-Govで法令を開く刑法65条第2項・e-Govで法令を開く
刑法65条―現行条文本文
第六十五条 （身分犯の共犯）
犯人の身分によって構成すべき犯罪行為に加功したときは、身分のない者であっても、共犯とする。
身分によって特に刑の軽重があるときは、身分のない者には通常の刑を科する。
刑法・e-Gov法令APIから取得した現行条文（取得日時: 2026-07-26T23:14:50）
ローカル法令全文で確認 ／ e-Govで現行法令を確認
過去問出題時点の旧条文と異なる場合があります。
ローカル法令全文で確認 ／ e-Govで現行法令を確認
過去問出題時点の旧条文と異なる場合があります。
刑法65条第1項―現行条文本文
犯人の身分によって構成すべき犯罪行為に加功したときは、身分のない者であっても、共犯とする。
刑法・e-Gov法令APIから取得した現行条文（取得日時: 2026-07-26T23:14:50）
ローカル法令全文で確認 ／ e-Govで現行法令を確認
過去問出題時点の旧条文と異なる場合があります。
ローカル法令全文で確認 ／ e-Govで現行法令を確認
過去問出題時点の旧条文と異なる場合があります。
刑法65条第2項―現行条文本文
身分によって特に刑の軽重があるときは、身分のない者には通常の刑を科する。
刑法・e-Gov法令APIから取得した現行条文（取得日時: 2026-07-26T23:14:50）
ローカル法令全文で確認 ／ e-Govで現行法令を確認
過去問出題時点の旧条文と異なる場合があります。
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過去問出題時点の旧条文と異なる場合があります。
p5 ／
その上で、単純横領罪の刑を科すのは（⑤）と考えるからです。
単純横領罪の処罰を基礎づける理由として、業務者でない占有者が業務上横領に加功した場合との刑の均衡を図るべきとの考え方が示される。
根拠条文：刑法65条第2項・e-Govで法令を開く刑法252条第1項・e-Govで法令を開く刑法253条・e-Govで法令を開く
刑法65条第2項―現行条文本文
身分によって特に刑の軽重があるときは、身分のない者には通常の刑を科する。
刑法・e-Gov法令APIから取得した現行条文（取得日時: 2026-07-26T23:14:50）
ローカル法令全文で確認 ／ e-Govで現行法令を確認
過去問出題時点の旧条文と異なる場合があります。
ローカル法令全文で確認 ／ e-Govで現行法令を確認
過去問出題時点の旧条文と異なる場合があります。
刑法252条第1項―現行条文本文
自己の占有する他人の物を横領した者は、五年以下の拘禁刑に処する。
刑法・e-Gov法令APIから取得した現行条文（取得日時: 2026-07-26T23:14:50）
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過去問出題時点の旧条文と異なる場合があります。
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刑法253条―現行条文本文
第二百五十三条 （業務上横領）
業務上自己の占有する他人の物を横領した者は、十年以下の拘禁刑に処する。
刑法・e-Gov法令APIから取得した現行条文（取得日時: 2026-07-26T23:14:50）
ローカル法令全文で確認 ／ e-Govで現行法令を確認
過去問出題時点の旧条文と異なる場合があります。
ローカル法令全文で確認 ／ e-Govで現行法令を確認
過去問出題時点の旧条文と異なる場合があります。
全体要旨
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