刑法 第138問
教材: 刑法①
司法試験 R06 第11問
論点: 中止犯
問題
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【見解】
A説：行為者が、やろうと思えばできたが中止した場合を中止犯とし、やろうと思ってもできなかった場合は中止犯としない。
B説：犯罪を中止した原因が社会通念に照らして犯罪続行の障害と考えられる事情かどうかによって任意性を判断し、社会通念に照らして一般人であれば中止しないのが通例であると考えられるにもかかわらず、中止した場合を中止犯とする。
公式解答
4. ウ オ
正誤・解説
A ／
A説の立場からは、中止行為が反省・悔悟等の自己の行為に対する否定的な感情に基づく場合に限り、中止犯が成立する。
A説は「やろうと思えばできたか」を基準にする見解であり、中止の動機が反省・悔悟等であることまでは要求しない。よって、動機限定は誤り。
根拠条文：刑法43条ただし書・e-Govで法令を開く
刑法43条ただし書―現行条文本文
第四十三条 （未遂減免）
犯罪の実行に着手してこれを遂げなかった者は、その刑を減軽することができる。
ただし、自己の意思により犯罪を中止したときは、その刑を減軽し、又は免除する。
刑法・e-Gov法令APIから取得した現行条文（取得日時: 2026-07-26T23:14:50）
ローカル法令全文で確認 ／ e-Govで現行法令を確認
過去問出題時点の旧条文と異なる場合があります。
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I ／
A説の立場からは、中止犯が成立するためには、行為者が犯罪意思を完全に放棄する必要があり、犯罪に着手し、そのまま遂行可能であったが、他の機会を待つことが得策だと考えて中止した場合に中止犯が成立することはない。
A説では、犯罪意思の完全放棄までは不要であり、他の機会を待つ判断で中止した場合でも、中止できたなら中止犯を否定しない。
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刑法43条ただし書―現行条文本文
第四十三条 （未遂減免）
犯罪の実行に着手してこれを遂げなかった者は、その刑を減軽することができる。
ただし、自己の意思により犯罪を中止したときは、その刑を減軽し、又は免除する。
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U ／
建物に放火しようと考え媒介物に火を放ったが、犯行の発覚を恐れて焼損に至る前にその火を消した場合に、犯行の発覚を恐れることが一般に犯罪の遂行を妨げる事情たり得るとして中止犯の成立を否定する考え方は、B説と親和的である。
B説は、一般人なら中止しないような事情があるのに中止したかをみる客観説であり、発覚を恐れて消火した事例でも中止犯を否定する方向の説明と整合する。
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第四十三条 （未遂減免）
犯罪の実行に着手してこれを遂げなかった者は、その刑を減軽することができる。
ただし、自己の意思により犯罪を中止したときは、その刑を減軽し、又は免除する。
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E ／
B説は、中止犯の刑の減免の根拠について責任が減少すると考える見解からは支持することができない。
B説は任意性を客観的に判断する見解であり、責任減少説と結び付くことが多い。したがって、責任減少説から支持できないとはいえない。
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刑法43条ただし書―現行条文本文
第四十三条 （未遂減免）
犯罪の実行に着手してこれを遂げなかった者は、その刑を減軽することができる。
ただし、自己の意思により犯罪を中止したときは、その刑を減軽し、又は免除する。
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O ／
B説に対しては、任意性の判断は行為者の主観を問題とするのであるから、妥当ではないとの批判がある。
B説は客観説であり、任意性は行為者の主観を基準にすべきだとして、主観をみない点が批判される。
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刑法43条ただし書―現行条文本文
第四十三条 （未遂減免）
犯罪の実行に着手してこれを遂げなかった者は、その刑を減軽することができる。
ただし、自己の意思により犯罪を中止したときは、その刑を減軽し、又は免除する。
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全体要旨
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