刑法 第105問
教材: 刑法①
司法試験 H29 第5問
論点: 正当防衛及び緊急避難
問題
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公式解答
3 / 5
正誤・解説
p1 ／
正当防衛は、法益の侵害が現に存在している場合のほか、法益の侵害が間近に差し迫っている場合にも成立する余地があるが、緊急避難は、危難が間近に差し迫っている場合に成立する余地はない。
判例では、正当防衛の「急迫」には現在の侵害だけでなく、間近に迫った侵害も含み得る。また、緊急避難も危難が間近に差し迫った場合に成立し得るので、後半が誤り。
根拠条文：刑法36条第1項・e-Govで法令を開く刑法37条第1項・e-Govで法令を開く
刑法36条第1項―現行条文本文
急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為は、罰しない。
刑法・e-Gov法令APIから取得した現行条文（取得日時: 2026-07-26T23:14:50）
ローカル法令全文で確認 ／ e-Govで現行法令を確認
過去問出題時点の旧条文と異なる場合があります。
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過去問出題時点の旧条文と異なる場合があります。
刑法37条第1項―現行条文本文
自己又は他人の生命、身体、自由又は財産に対する現在の危難を避けるため、やむを得ずにした行為は、これによって生じた害が避けようとした害の程度を超えなかった場合に限り、罰しない。
ただし、その程度を超えた行為は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる。
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p2 ／
正当防衛が成立するためには、防衛行為が侵害に対する防衛手段として相当性を有するものであることを要するから、防衛行為によって生じた害が避けようとした害の程度を超えた場合に正当防衛が成立する余地はない。
判例は、相当性を満たす限り、防衛行為の結果が守ろうとした法益より大きくても、直ちに正当防衛が否定されるとはしない。したがって、「超えた場合は成立しない」と断ずる点が誤り。
根拠条文：刑法36条第1項・e-Govで法令を開く
刑法36条第1項―現行条文本文
急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為は、罰しない。
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過去問出題時点の旧条文と異なる場合があります。
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p3 ／
正当防衛が成立する行為を避けるために相手方又は第三者の法益を侵害した場合、緊急避難が成立する余地があるが、正当防衛が成立する余地はない。
正当防衛は違法な急迫不正の侵害に対する防衛なので、その回避のために第三者らの法益を侵害したときは正当防衛ではない。他方、状況により緊急避難が問題になり得る。
根拠条文：刑法36条第1項・e-Govで法令を開く刑法37条第1項・e-Govで法令を開く
刑法36条第1項―現行条文本文
急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為は、罰しない。
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刑法37条第1項―現行条文本文
自己又は他人の生命、身体、自由又は財産に対する現在の危難を避けるため、やむを得ずにした行為は、これによって生じた害が避けようとした害の程度を超えなかった場合に限り、罰しない。
ただし、その程度を超えた行為は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる。
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p4 ／
過剰避難については、その刑を減軽も免除もしないことはできるが、過剰防衛については、その刑を減軽又は免除しなければならない。
刑法36条2項・37条1項ただし書はいずれも、裁判所が情状により刑を減軽し、または免除できるとする規定であり、どちらも必要的減軽ではない。
根拠条文：刑法36条第1項・e-Govで法令を開く刑法37条第1項・e-Govで法令を開く刑法36条第2項・e-Govで法令を開く刑法37条第1項ただし書・e-Govで法令を開く
刑法36条第1項―現行条文本文
急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為は、罰しない。
刑法・e-Gov法令APIから取得した現行条文（取得日時: 2026-07-26T23:14:50）
ローカル法令全文で確認 ／ e-Govで現行法令を確認
過去問出題時点の旧条文と異なる場合があります。
ローカル法令全文で確認 ／ e-Govで現行法令を確認
過去問出題時点の旧条文と異なる場合があります。
刑法37条第1項―現行条文本文
自己又は他人の生命、身体、自由又は財産に対する現在の危難を避けるため、やむを得ずにした行為は、これによって生じた害が避けようとした害の程度を超えなかった場合に限り、罰しない。
ただし、その程度を超えた行為は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる。
刑法・e-Gov法令APIから取得した現行条文（取得日時: 2026-07-26T23:14:50）
ローカル法令全文で確認 ／ e-Govで現行法令を確認
過去問出題時点の旧条文と異なる場合があります。
ローカル法令全文で確認 ／ e-Govで現行法令を確認
過去問出題時点の旧条文と異なる場合があります。
刑法36条第2項―現行条文本文
防衛の程度を超えた行為は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる。
刑法・e-Gov法令APIから取得した現行条文（取得日時: 2026-07-26T23:14:50）
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過去問出題時点の旧条文と異なる場合があります。
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過去問出題時点の旧条文と異なる場合があります。
刑法37条第1項ただし書―現行条文本文
自己又は他人の生命、身体、自由又は財産に対する現在の危難を避けるため、やむを得ずにした行為は、これによって生じた害が避けようとした害の程度を超えなかった場合に限り、罰しない。
ただし、その程度を超えた行為は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる。
刑法・e-Gov法令APIから取得した現行条文（取得日時: 2026-07-26T23:14:50）
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過去問出題時点の旧条文と異なる場合があります。
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p5 ／
自然現象によって生じた法益侵害を避けるために第三者の法益を侵害した場合、緊急避難が成立する余地があるが、正当防衛が成立する余地はない。
自然現象は違法な侵害ではないので正当防衛は問題にならない。他方、自然災害などによる危難を避けるための第三者侵害は、要件を満たせば緊急避難が成立し得る。
根拠条文：刑法37条第1項・e-Govで法令を開く
刑法37条第1項―現行条文本文
自己又は他人の生命、身体、自由又は財産に対する現在の危難を避けるため、やむを得ずにした行為は、これによって生じた害が避けようとした害の程度を超えなかった場合に限り、罰しない。
ただし、その程度を超えた行為は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる。
刑法・e-Gov法令APIから取得した現行条文（取得日時: 2026-07-26T23:14:50）
ローカル法令全文で確認 ／ e-Govで現行法令を確認
過去問出題時点の旧条文と異なる場合があります。
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