刑法第104問

教材: 刑法①

司法試験 H28 第9問

論点: 正当防衛及び緊急避難

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問題

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p1 ／

国家的法益を防衛するための正当防衛が成立する余地はない。

判例は、国家的・国民的・公共的法益についても正当防衛の余地を否定していない。ただし、国家や公共団体の公的機関の任務に属する事柄まで広く私人の行為で防衛するのは制約される。

p2 ／

相手方から急迫不正の侵害を受け、第三者の所有物を用いて相手方に反撃し、同所有物を損壊した場合において、その行為が器物損壊罪の構成要件に該当するとき、その行為につき緊急避難が成立する余地はない。

第三者の所有物を壊して反撃した場合でも、侵害している相手方については正当防衛が問題となり、第三者との関係では緊急避難が問題となるので、緊急避難の余地を一律に否定できない。

p3 ／

相手方から急迫不正の侵害を受け、これに逆上して相手方に反撃を加えた場合、正当防衛が成立する余地はない。

正当防衛には防衛の意思が必要だが、相手の加害行為に憤激・逆上して反撃した場合でも、直ちに防衛意思が否定されるわけではない。

p4 ／

相手方から急迫不正の侵害を受け、相手方に反撃を加えた場合、その侵害が相手方の過失に基づくものであれば、正当防衛が成立する余地はない。

侵害が過失に基づく場合でも違法性がある以上、直ちに正当防衛を否定することはできない。判例は、過失による侵害でも不正を肯定している。

p5 ／

正当防衛が成立する行為に対しては、正当防衛が成立する余地はない。

正当防衛に対する行為は違法性が阻却されるため「不正」ではなく、そのような行為に対しては原則として正当防衛は成立しない。

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