刑法 第83問
教材: 刑法①
司法試験 H20 第3問
論点: 正当防衛の成立要件
問題
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アからオまでの各記述を判例の立場に従って検討した場合，正しいものの組合せは，後記１から５までのうちどれか。
公式解答
2. ア オ
正誤・解説
p1 ／
正当防衛は，不正の侵害に対して成立するから，正当防衛行為に対する正当防衛は成立し得ない。
判例は，防衛行為が違法性を阻却しうる以上，それに対する反撃でも要件を満たせば正当防衛が成立しうるとしている。したがって「成立し得ない」は誤り。
根拠条文：刑法36条第1項・e-Govで法令を開く
刑法36条第1項―現行条文本文
急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為は、罰しない。
刑法・e-Gov法令APIから取得した現行条文（取得日時: 2026-07-26T23:14:50）
ローカル法令全文で確認 ／ e-Govで現行法令を確認
過去問出題時点の旧条文と異なる場合があります。
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過去問出題時点の旧条文と異なる場合があります。
p2 ／
正当防衛は，急迫の侵害に対して成立するから，反撃行為を行った者が侵害を予期していた場合には正当防衛は成立し得ない。
侵害を予期していたことだけで直ちに急迫性が否定されるわけではなく，事情全体から判断する。判例も，予期していた場合でも当然に否定はしないとしている。
根拠条文：刑法36条第1項・e-Govで法令を開く
刑法36条第1項―現行条文本文
急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為は、罰しない。
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過去問出題時点の旧条文と異なる場合があります。
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p3 ／
やむを得ずにした行為として正当防衛が成立するには，防衛行為が侵害に対する防衛手段として相当性を有するものであることを要するから，防衛行為によって生じた害が避けようとした害の程度を超えた場合には正当防衛は成立し得ない。
相当性は必要だが，防衛による結果が常に被害回避の程度を超えたから不成立とはいえない。判例は，防衛手段として必要最小限度を超えない限り成立しうるとしている。
根拠条文：刑法36条第1項・e-Govで法令を開く
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急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為は、罰しない。
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p4 ／
正当防衛は，不正の侵害に対して成立するから，加害者の過去行為に対しては正当防衛は成立しない。
過去行為であっても，それがなお違法な「不正」に当たることはありうる。したがって，加害者の過去行為に対する反撃でも，状況によっては正当防衛が成立しうる。
根拠条文：刑法36条第1項・e-Govで法令を開く
刑法36条第1項―現行条文本文
急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為は、罰しない。
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p5 ／
急迫不正の侵害がないのにあると誤信して，防衛の意思で反撃行為を行った場合には正当防衛は成立し得ない。
判例は，急迫不正の侵害がないのにあると誤信して防衛した場合，少なくとも真正の正当防衛としては認めないとする。問題文の結論は判例に沿う。
根拠条文：刑法36条第1項・e-Govで法令を開く
刑法36条第1項―現行条文本文
急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為は、罰しない。
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全体要旨
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