刑法 第84問
教材: 刑法①
司法試験 H22 第4問
論点: 正当防衛
問題
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公式解答
1
正誤・解説
p1 ／
相手方による侵害を予期している者が、その侵害から自己の権利を防衛するには侵害に先んじて相手方に加害行為をすることが効果的な状況において、相手方による侵害が間近に押し迫る前に加害行為をした場合、正当防衛が成立する余地はない。
判例は、侵害が現存または間近に迫っていれば、先制的な行為でも直ちに正当防衛性を否定しないとしている。したがって、侵害が迫る前の加害行為でも、直ちに「余地はない」とまではいえない。
根拠条文：刑法36条第1項・e-Govで法令を開く
刑法36条第1項―現行条文本文
急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為は、罰しない。
刑法・e-Gov法令APIから取得した現行条文（取得日時: 2026-07-26T23:14:50）
ローカル法令全文で確認 ／ e-Govで現行法令を確認
過去問出題時点の旧条文と異なる場合があります。
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過去問出題時点の旧条文と異なる場合があります。
p2 ／
相手方による侵害を予期していた者が、それを避けずにその侵害に臨み、予期された侵害に対し反撃した場合、正当防衛が成立する余地はない。
判例は、侵害を予期していても直ちに正当防衛の要件が失われるわけではなく、事情全般から急迫性や防衛の意思を判断するとする。したがって、余地がないとはいえない。
根拠条文：刑法36条第1項・e-Govで法令を開く刑法37条第1項・e-Govで法令を開く
刑法36条第1項―現行条文本文
急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為は、罰しない。
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刑法37条第1項―現行条文本文
自己又は他人の生命、身体、自由又は財産に対する現在の危難を避けるため、やむを得ずにした行為は、これによって生じた害が避けようとした害の程度を超えなかった場合に限り、罰しない。
ただし、その程度を超えた行為は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる。
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p3 ／
相手方を挑発して相手方による侵害を自ら招いた者が、それに対し反撃した場合、正当防衛が成立する余地はない。
判例は、挑発により紛争を招いた場合でも、その事情だけで直ちに正当防衛を全否定せず、事実関係全体を見て判断するとしている。よって、余地がないと断定できない。
根拠条文：刑法36条第1項・e-Govで法令を開く刑法37条第1項・e-Govで法令を開く
刑法36条第1項―現行条文本文
急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為は、罰しない。
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刑法37条第1項―現行条文本文
自己又は他人の生命、身体、自由又は財産に対する現在の危難を避けるため、やむを得ずにした行為は、これによって生じた害が避けようとした害の程度を超えなかった場合に限り、罰しない。
ただし、その程度を超えた行為は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる。
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p4 ／
いわゆるけんか闘争状態にある者が、相手方に対して加害行為をした場合、正当防衛が成立する余地はない。
判例は、けんか闘争でも一律に正当防衛を否定せず、全体の状況や一瞬の局面を含めて判断すべきとする。したがって、余地はないとはいえない。
根拠条文：刑法36条第1項・e-Govで法令を開く刑法37条第1項・e-Govで法令を開く
刑法36条第1項―現行条文本文
急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為は、罰しない。
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刑法37条第1項―現行条文本文
自己又は他人の生命、身体、自由又は財産に対する現在の危難を避けるため、やむを得ずにした行為は、これによって生じた害が避けようとした害の程度を超えなかった場合に限り、罰しない。
ただし、その程度を超えた行為は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる。
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p5 ／
相手方による侵害に対し反撃した者が、その侵害から予想された被害よりも大きい被害を相手方に与えた場合、正当防衛が成立する余地はない。
判例は、反撃の結果が予想された被害を超えても、それだけで正当防衛を否定しないとしている。相当性は、防衛手段としての性格や状況全体から判断される。
根拠条文：刑法37条第1項・e-Govで法令を開く
刑法37条第1項―現行条文本文
自己又は他人の生命、身体、自由又は財産に対する現在の危難を避けるため、やむを得ずにした行為は、これによって生じた害が避けようとした害の程度を超えなかった場合に限り、罰しない。
ただし、その程度を超えた行為は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる。
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全体要旨
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