刑事訴訟法 第288問
教材: 刑事訴訟法②
司法試験 H26 第34問
論点: 現場録音
問題
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次の学生AないしDの【会話】は、脅迫事件の被害者が脅迫を受けている現場の音声を録音した録音テープを、犯行時の状況を立証するために用いる場合の証拠能力について議論するものである。証拠とすることの同意（刑事訴訟法３２６条）がない限り、同法３２１条第３項の要件を満たさなければならないとする見解からの発言をする学生の人数は、後記１から５までのうちどれか。
公式解答
3. 2人
正誤・解説
p1 ／
学生Aは、現場録音は現場の状況を録音したものであり、現場の状況を音声の面から明らかにするものとして証拠能力を考える。
解説では、Aは現場録音を「検証」かつ「書面」に準じて考え、321条3項の要件を前提にしているので、設問の見解に立つ発言者に当たる。
根拠条文：刑事訴訟法326条・e-Govで法令を開く刑事訴訟法321条第3項・e-Govで法令を開く
刑事訴訟法326条―現行条文本文
第三百二十六条
検察官及び被告人が証拠とすることに同意した書面又は供述は、その書面が作成され又は供述のされたときの情況を考慮し相当と認めるときに限り、第三百二十一条乃至前条の規定にかかわらず、これを証拠とすることができる。
被告人が出頭しないでも証拠調を行うことができる場合において、被告人が出頭しないときは、前項の同意があつたものとみなす。
但し、代理人又は弁護人が出頭したときは、この限りでない。
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刑事訴訟法321条第3項―現行条文本文
検察官、検察事務官又は司法警察職員の検証の結果を記載した書面は、その供述者が公判期日において証人として尋問を受け、その真正に作成されたものであることを供述したときは、第一項の規定にかかわらず、これを証拠とすることができる。
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p2 ／
学生Bは、現場写真との対比で、録音テープも機械的方法による記録として同様に考え、321条3項の要件は不要だとする。
解説では、Bは録音テープを「書面」に準じて考えることはできないとしており、321条3項を要する見解ではない。
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刑事訴訟法321条第3項―現行条文本文
検察官、検察事務官又は司法警察職員の検証の結果を記載した書面は、その供述者が公判期日において証人として尋問を受け、その真正に作成されたものであることを供述したときは、第一項の規定にかかわらず、これを証拠とすることができる。
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p3 ／
学生Cは、録音過程で機器操作や編集という作為が介在し得る点を重視し、反対尋問による確認が必要不可欠だとする。
解説では、Cは録音の過程で作為が介在し得る点を重視し、反対尋問による確認が必要不可欠とするので、321条3項の要件を前提にしている。
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刑事訴訟法321条第3項―現行条文本文
検察官、検察事務官又は司法警察職員の検証の結果を記載した書面は、その供述者が公判期日において証人として尋問を受け、その真正に作成されたものであることを供述したときは、第一項の規定にかかわらず、これを証拠とすることができる。
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p4 ／
学生Dは、作為と知覚・記憶・表現に伴う誤りは本質的に異なるとし、録音者が誰か分からない場合でも問題ないとする。
解説では、Dは録音者が誰か分からないときは供述者を証人尋問できず、321条3項の要件を満たせないとして問題にしている。
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検察官、検察事務官又は司法警察職員の検証の結果を記載した書面は、その供述者が公判期日において証人として尋問を受け、その真正に作成されたものであることを供述したときは、第一項の規定にかかわらず、これを証拠とすることができる。
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全体要旨
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