刑事訴訟法 第105問
教材: 刑事訴訟法①
司法試験 H26 第26問
論点: 強制採血
問題
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【見解】
I.身体検査令状によるべきである。
II.鑑定処分許可状によるべきである。
III.身体検査令状と鑑定処分許可状を併用すべきである。
IV.捜索差押許可状によるべきである。
【記述】
ア.Iの見解に対しては、捜査機関が血液を採取するわけではないとの批判がある。
イ.IIの見解に対しては、鑑定処分としての身体検査の域を超えるから許されないとの批判がある。
ウ.IIの見解に対しては、直接強制するための明文の規定が存在しないとの批判がある。
エ.IIIの見解に対しては、採血が検証としての身体検査の域を超える以上、併用することに意味がないとの批判がある。
オ.IVの見解に対しては、人の老廃物である尿と血液とを区別して考える必要はないとの批判がある。
公式解答
4. イ オ
正誤・解説
I /
身体検査令状によるべきである。
解説では、血液採取は「身体検査令状」によるべきではなく、捜査機関が直接採血するには身体検査令状の範囲を超えるとしている。
根拠条文:刑事訴訟法218条第1項・e-Govで法令を開く刑事訴訟法222条第1項・e-Govで法令を開く刑事訴訟法102条・e-Govで法令を開く
刑事訴訟法218条第1項―現行条文本文
検察官、検察事務官又は司法警察職員は、犯罪の捜査をするについて必要があるときは、裁判官の発する令状により、差押え、捜索、電磁的記録提供命令又は検証をすることができる。
この場合において、身体の検査は、身体検査令状によらなければならない。
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刑事訴訟法222条第1項―現行条文本文
第九十九条第一項、第百条、第百二条、第百三条から第百五条まで、第百十条、第百十条の二前段、第百十一条第一項前段及び第二項、第百十一条の二前段、第百十二条、第百十四条、第百十五条、第百十八条、第百十九条、第百二十条第一項、第百二十一条第一項及び第二項、第百二十二条、第百二十三条第一項から第三項まで並びに第百二十四条の規定は、検察官、検察事務官又は司法警察職員が第二百十八条、第二百二十条及び前条の規定によつてする押収又は捜索について、第百十条の規定は、検察官、検察事務官又は司法警察職員が第二百十八条の規定によつてする電磁的記録提供命令(第百二条の二第一項第一号イに掲げる方法による提供を命ずるものに限る。)について、第百五条の二、第百十条、第百十一条第三項、第百二十条第二項及び第三項並びに第百二十三条の二第一項の規定は、検察官、検察事務官又は司法警察職員が第二百十八条の規定によつてする電磁的記録提供命令(同号ロに掲げる方法による提供を命ずるものに限る。)(当該電磁的記録提供命令により電磁的記録を提供させることを含む。)について、第百十条、第百十一条の二前段、第百十二条、第百十四条、第百十八条、第百二十九条、第百三十一条及び第百三十七条から第百四十条までの規定は、検察官、検察事務官又は司法警察職員が第二百十八条又は第二百二十条の規定によつてする検証について、それぞれ準用する。
ただし、司法巡査は、第百二十二条から第百二十四条までに規定する処分をすることができない。
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刑事訴訟法102条―現行条文本文
第百二条
裁判所は、必要があるときは、被告人の身体、物又は住居その他の場所に就き、捜索をすることができる。
被告人以外の者の身体、物又は住居その他の場所については、押収すべき物の存在を認めるに足りる状況のある場合に限り、捜索をすることができる。
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II /
鑑定処分許可状によるべきである。
解説では、鑑定処分としての身体検査の範囲を超えないため許される、また直接強制に関する明文の規定がないとの批判は当たらないとしている。
根拠条文:刑事訴訟法225条・e-Govで法令を開く刑事訴訟法172条・e-Govで法令を開く刑事訴訟法225条第4項・e-Govで法令を開く刑事訴訟法168条第6項・e-Govで法令を開く刑事訴訟法139条・e-Govで法令を開く
刑事訴訟法225条―現行条文本文
第二百二十五条
第二百二十三条第一項の規定による鑑定の嘱託を受けた者は、裁判官の許可を受けて、第百六十八条第一項に規定する処分をすることができる。
前項の許可の請求は、検察官、検察事務官又は司法警察員からこれをしなければならない。
裁判官は、前項の請求を相当と認めるときは、許可状を発しなければならない。
第百六十八条第二項乃至第四項及び第六項の規定は、前項の許可状についてこれを準用する。
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刑事訴訟法172条―現行条文本文
第百七十二条
身体の検査を受ける者が、鑑定人の第百六十八条第一項の規定によつてする身体の検査を拒んだ場合には、鑑定人は、裁判官にその者の身体の検査を請求することができる。
前項の請求を受けた裁判官は、第十章の規定に準じ身体の検査をすることができる。
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刑事訴訟法225条第4項―現行条文本文
第百六十八条第二項乃至第四項及び第六項の規定は、前項の許可状についてこれを準用する。
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刑事訴訟法168条第6項―現行条文本文
第百三十一条、第百三十七条、第百三十八条及び第百四十条の規定は、鑑定人の第一項の規定によつてする身体の検査についてこれを準用する。
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刑事訴訟法139条―現行条文本文
第百三十九条
裁判所は、身体の検査を拒む者を過料に処し、又はこれに刑を科しても、その効果がないと認めるときは、そのまま、身体の検査を行うことができる。
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III /
身体検査令状と鑑定処分許可状を併用すべきである。
解説では、採血は検証としての身体検査の域を超えるが、鑑定としての身体検査に当たるため、両令状の併用を認める見解を採る。
根拠条文:刑事訴訟法222条第1項・e-Govで法令を開く刑事訴訟法139条・e-Govで法令を開く
刑事訴訟法222条第1項―現行条文本文
第九十九条第一項、第百条、第百二条、第百三条から第百五条まで、第百十条、第百十条の二前段、第百十一条第一項前段及び第二項、第百十一条の二前段、第百十二条、第百十四条、第百十五条、第百十八条、第百十九条、第百二十条第一項、第百二十一条第一項及び第二項、第百二十二条、第百二十三条第一項から第三項まで並びに第百二十四条の規定は、検察官、検察事務官又は司法警察職員が第二百十八条、第二百二十条及び前条の規定によつてする押収又は捜索について、第百十条の規定は、検察官、検察事務官又は司法警察職員が第二百十八条の規定によつてする電磁的記録提供命令(第百二条の二第一項第一号イに掲げる方法による提供を命ずるものに限る。)について、第百五条の二、第百十条、第百十一条第三項、第百二十条第二項及び第三項並びに第百二十三条の二第一項の規定は、検察官、検察事務官又は司法警察職員が第二百十八条の規定によつてする電磁的記録提供命令(同号ロに掲げる方法による提供を命ずるものに限る。)(当該電磁的記録提供命令により電磁的記録を提供させることを含む。)について、第百十条、第百十一条の二前段、第百十二条、第百十四条、第百十八条、第百二十九条、第百三十一条及び第百三十七条から第百四十条までの規定は、検察官、検察事務官又は司法警察職員が第二百十八条又は第二百二十条の規定によつてする検証について、それぞれ準用する。
ただし、司法巡査は、第百二十二条から第百二十四条までに規定する処分をすることができない。
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刑事訴訟法139条―現行条文本文
第百三十九条
裁判所は、身体の検査を拒む者を過料に処し、又はこれに刑を科しても、その効果がないと認めるときは、そのまま、身体の検査を行うことができる。
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IV /
捜索差押許可状によるべきである。
解説では、採血を尿の採取と同視して捜索差押えとみるのは適切でなく、捜索差押許可状によるべきとはしない。
根拠条文:刑事訴訟法218条第5項・e-Govで法令を開く刑事訴訟法218条第6項・e-Govで法令を開く
刑事訴訟法218条第5項―現行条文本文
第一項の令状は、検察官、検察事務官又は司法警察員の請求により、これを発する。
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刑事訴訟法218条第6項―現行条文本文
第三項の許可の請求は、前項の請求をする際に、検察官、検察事務官又は司法警察員からしなければならない。
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全体要旨
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