行政法 第245問
教材: 行政法②
予備試験 R03 第20問
論点: 抗告訴訟
問題
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教員:今日は、取消訴訟以外の抗告訴訟について勉強しましょう。まず、不作為の違法確認訴訟の原告適格について説明してください。学生:(ア)【不作為の違法確認訴訟は、当該不作為の違法確認を求めるにつき法律上の利益を有する者に限り、提起することができ、法律上の利益の有無の判断については、取消訴訟の原告適格に関する行政事件訴訟法第9条第2項の規定が準用されます。】
教員:次に、いわゆる申請型義務付け訴訟について説明してください。
学生:(イ)【申請型義務付け訴訟は、申請拒否処分がされたことが前提となるので、申請に対する応答がない段階では提起することができず、その場合には不作為の違法確認訴訟によることとなります。】
教員:では、いわゆる非申請型義務付け訴訟について説明してください。
学生:(ウ)【非申請型義務付け訴訟は、行政庁が第三者に対する規制権限の行使をしない場合に、その行使を求めて提起することが想定されていますので、自己に対する処分の義務付けを求めて提起することはできません。】
教員:最後に、差止訴訟の訴訟要件について、非申請型義務付け訴訟との違いに留意して、説明してください。
学生:(エ)【差止訴訟においては、訴訟要件として、一定の処分又は裁決がされることにより「重大な損害を生ずるおそれ」があること、すなわち損害の重大性の要件が定められているほか、「その損害を避けるため他に適当な方法があるとき」ではないこと、すなわち補充性の要件が定められています。】
公式解答
2221
正誤・解説
ア /
不作為の違法確認訴訟は、当該不作為の違法確認を求めるにつき法律上の利益を有する者に限り、提起することができ、法律上の利益の有無の判断については、取消訴訟の原告適格に関する行政事件訴訟法第9条第2項の規定が準用されます。
行訴法37条の不作為の違法確認訴訟は、「処分又は裁決についての申請をした者」に限り提起できる。法律上の利益を有する者に限るとはされておらず、9条2項準用という説明も誤り。
根拠条文:行政事件訴訟法37条・e-Govで法令を開く行政事件訴訟法9条第2項・e-Govで法令を開く
行政事件訴訟法37条―現行条文本文
第三十七条 (不作為の違法確認の訴えの原告適格)
不作為の違法確認の訴えは、処分又は裁決についての申請をした者に限り、提起することができる。
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行政事件訴訟法9条第2項―現行条文本文
裁判所は、処分又は裁決の相手方以外の者について前項に規定する法律上の利益の有無を判断するに当たつては、当該処分又は裁決の根拠となる法令の規定の文言のみによることなく、当該法令の趣旨及び目的並びに当該処分において考慮されるべき利益の内容及び性質を考慮するものとする。
この場合において、当該法令の趣旨及び目的を考慮するに当たつては、当該法令と目的を共通にする関係法令があるときはその趣旨及び目的をも参酌するものとし、当該利益の内容及び性質を考慮するに当たつては、当該処分又は裁決がその根拠となる法令に違反してされた場合に害されることとなる利益の内容及び性質並びにこれが害される態様及び程度をも勘案するものとする。
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イ /
申請型義務付け訴訟は、申請拒否処分がされたことが前提となるので、申請に対する応答がない段階では提起することができず、その場合には不作為の違法確認訴訟によることとなります。
申請型義務付け訴訟は、申請に対する応答がない段階でも、37条の3第1項1号などの要件を満たせば提起できる。申請拒否処分が前提という点が誤り。
根拠条文:行政事件訴訟法37条・e-Govで法令を開く行政事件訴訟法37条の3第1項・e-Govで法令を開く行政事件訴訟法37条の3第1項第1号・e-Govで法令を開く行政事件訴訟法37条の3第1項第2号・e-Govで法令を開く行政事件訴訟法37条の3第3項・e-Govで法令を開く
行政事件訴訟法37条―現行条文本文
第三十七条 (不作為の違法確認の訴えの原告適格)
不作為の違法確認の訴えは、処分又は裁決についての申請をした者に限り、提起することができる。
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行政事件訴訟法37条の3第1項―現行条文本文
第三条第六項第二号に掲げる場合において、義務付けの訴えは、次の各号に掲げる要件のいずれかに該当するときに限り、提起することができる。
一 当該法令に基づく申請又は審査請求に対し相当の期間内に何らの処分又は裁決がされないこと。
二 当該法令に基づく申請又は審査請求を却下し又は棄却する旨の処分又は裁決がされた場合において、当該処分又は裁決が取り消されるべきものであり、又は無効若しくは不存在であること。
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行政事件訴訟法37条の3第1項第1号―現行条文本文
一 当該法令に基づく申請又は審査請求に対し相当の期間内に何らの処分又は裁決がされないこと。
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行政事件訴訟法37条の3第1項第2号―現行条文本文
二 当該法令に基づく申請又は審査請求を却下し又は棄却する旨の処分又は裁決がされた場合において、当該処分又は裁決が取り消されるべきものであり、又は無効若しくは不存在であること。
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行政事件訴訟法37条の3第3項―現行条文本文
第一項の義務付けの訴えを提起するときは、次の各号に掲げる区分に応じてそれぞれ当該各号に定める訴えをその義務付けの訴えに併合して提起しなければならない。
この場合において、当該各号に定める訴えに係る訴訟の管轄について他の法律に特別の定めがあるときは、当該義務付けの訴えに係る訴訟の管轄は、第三十八条第一項において準用する第十二条の規定にかかわらず、その定めに従う。
一 第一項第一号に掲げる要件に該当する場合
同号に規定する処分又は裁決に係る不作為の違法確認の訴え
二 第一項第二号に掲げる要件に該当する場合
同号に規定する処分又は裁決に係る取消訴訟又は無効等確認の訴え
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ウ /
非申請型義務付け訴訟は、行政庁が第三者に対する規制権限の行使をしない場合に、その行使を求めて提起することが想定されていますので、自己に対する処分の義務付けを求めて提起することはできません。
行訴法3条6項2号は、非申請型義務付け訴訟を「行政庁が一定の処分をすべきであるにかかわらずこれがされないとき」に提起する訴えとする。自己に対する処分の義務付けも含まれるため、第三者に対する規制権限に限定するのは誤り。
根拠条文:行政事件訴訟法3条第6項・e-Govで法令を開く行政事件訴訟法3条第6項第1号・e-Govで法令を開く行政事件訴訟法3条第6項第2号・e-Govで法令を開く
行政事件訴訟法3条第6項―現行条文本文
この法律において「義務付けの訴え」とは、次に掲げる場合において、行政庁がその処分又は裁決をすべき旨を命ずることを求める訴訟をいう。
一 行政庁が一定の処分をすべきであるにかかわらずこれがされないとき(次号に掲げる場合を除く。)。
二 行政庁に対し一定の処分又は裁決を求める旨の法令に基づく申請又は審査請求がされた場合において、当該行政庁がその処分又は裁決をすべきであるにかかわらずこれがされないとき。
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行政事件訴訟法3条第6項第1号―現行条文本文
一 行政庁が一定の処分をすべきであるにかかわらずこれがされないとき(次号に掲げる場合を除く。)。
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行政事件訴訟法3条第6項第2号―現行条文本文
二 行政庁に対し一定の処分又は裁決を求める旨の法令に基づく申請又は審査請求がされた場合において、当該行政庁がその処分又は裁決をすべきであるにかかわらずこれがされないとき。
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エ /
差止訴訟においては、訴訟要件として、一定の処分又は裁決がされることにより「重大な損害を生ずるおそれ」があること、すなわち損害の重大性の要件が定められているほか、「その損害を避けるため他に適当な方法があるとき」ではないこと、すなわち補充性の要件が定められています。
行訴法37条の4第1項のとおり、差止訴訟には、重大な損害を生ずるおそれがあることと、他に適当な方法がないこと(補充性)が要件として定められている。
根拠条文:行政事件訴訟法37条・e-Govで法令を開く行政事件訴訟法37条の4第1項・e-Govで法令を開く
行政事件訴訟法37条―現行条文本文
第三十七条 (不作為の違法確認の訴えの原告適格)
不作為の違法確認の訴えは、処分又は裁決についての申請をした者に限り、提起することができる。
行政事件訴訟法・e-Gov法令APIから取得した現行条文(取得日時: 2026-07-26T23:15:02)
ローカル法令全文で確認 / e-Govで現行法令を確認
過去問出題時点の旧条文と異なる場合があります。
ローカル法令全文で確認 / e-Govで現行法令を確認
過去問出題時点の旧条文と異なる場合があります。
行政事件訴訟法37条の4第1項―現行条文本文
差止めの訴えは、一定の処分又は裁決がされることにより重大な損害を生ずるおそれがある場合に限り、提起することができる。
ただし、その損害を避けるため他に適当な方法があるときは、この限りでない。
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全体要旨
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