民法 第646問
教材: 民法⑤
司法試験 H29 第32問 / 予備試験 H29 第13問
論点: 離婚
問題
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離婚に関する次のアからオまでの各記述
公式解答
3. イ ウ
正誤・解説
p1 /
協議上の離婚は戸籍法の定めるところにより届け出ることによって効力を生じ、判決による離婚は離婚請求を認容する判決が確定した時に効力を生ずる。
764条は協議上の離婚は届出によって効力を生じるとし、771条により裁判上の離婚には766条以下の適用があるため、判決確定時に効力を生じる。
根拠条文:民法764条・e-Govで法令を開く民法771条・e-Govで法令を開く民法766条第1項・e-Govで法令を開く
民法764条―現行条文本文
第七百六十四条 (婚姻の規定の準用)
第七百三十八条、第七百三十九条及び第七百四十七条の規定は、協議上の離婚について準用する。
民法・e-Gov法令APIから取得した現行条文(取得日時: 2026-07-26T23:14:46)
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過去問出題時点の旧条文と異なる場合があります。
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民法771条―現行条文本文
第七百七十一条 (協議上の離婚の規定の準用)
第七百六十六条から第七百六十九条までの規定は、裁判上の離婚について準用する。
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民法766条第1項―現行条文本文
父母が協議上の離婚をするときは、子の監護をすべき者又は子の監護の分掌、父又は母と子との交流、子の監護に要する費用の分担その他の子の監護について必要な事項は、その協議で定める。
この場合においては、子の利益を最も優先して考慮しなければならない。
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p2 /
婚姻によって氏を改めた夫又は妻が、婚姻中に称していた氏を協議上の離婚後も続けて称するためには、離婚の届出をする時に併せてその届出をする必要がある。
767条1項は、婚姻前の氏に復する者が離婚の日から3か月以内に戸籍法の定めるところにより届け出ることで婚姻中の氏を称することができるとしており、離婚届と同時にする必要まではない。
根拠条文:民法767条第1項・e-Govで法令を開く
民法767条第1項―現行条文本文
婚姻によって氏を改めた夫又は妻は、協議上の離婚によって婚姻前の氏に復する。
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p3 /
夫婦に未成年の子がいる場合には、子の監護に要する費用の分担に関する協議が調わない限り、協議上の離婚をすることはできない。
766条1項前段は、親権者など子の監護について必要事項を協議で定めるとするが、協議が調わないこと自体が協議離婚の成立要件ではない。
根拠条文:民法766条第1項・e-Govで法令を開く
民法766条第1項―現行条文本文
父母が協議上の離婚をするときは、子の監護をすべき者又は子の監護の分掌、父又は母と子との交流、子の監護に要する費用の分担その他の子の監護について必要な事項は、その協議で定める。
この場合においては、子の利益を最も優先して考慮しなければならない。
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p4 /
A B夫婦に未成年の子がいる場合には、協議上の離婚をする際の合意によっても、離婚後にA B両名をその子の親権者と定めることはできない。
819条1項は、協議上の離婚のときは協議でその一方を親権者と定めなければならないとしており、離婚後に共同親権とすることはできない。
根拠条文:民法819条第1項・e-Govで法令を開く
民法819条第1項―現行条文本文
父母が協議上の離婚をするときは、その協議で、その双方又は一方を親権者と定める。
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p5 /
裁判所は、離婚訴訟において財産分与を命ずるに当たり、当事者の一方が過当に負担した婚姻費用の清算のための給付を含めて財産分与の額及び方法を定めることができる。
771条で準用される768条3項により、家庭裁判所は当事者双方の一切の事情を考慮して財産分与の額及び方法を定められる。婚姻費用の過不足の清算を含めて判断することもある。
根拠条文:民法771条・e-Govで法令を開く民法768条第1項・e-Govで法令を開く民法768条第2項・e-Govで法令を開く民法768条第3項・e-Govで法令を開く
民法771条―現行条文本文
第七百七十一条 (協議上の離婚の規定の準用)
第七百六十六条から第七百六十九条までの規定は、裁判上の離婚について準用する。
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民法768条第1項―現行条文本文
協議上の離婚をした者の一方は、相手方に対して財産の分与を請求することができる。
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民法768条第2項―現行条文本文
前項の規定による財産の分与について、当事者間に協議が調わないとき、又は協議をすることができないときは、当事者は、家庭裁判所に対して協議に代わる処分を請求することができる。
ただし、離婚の時から五年を経過したときは、この限りでない。
民法・e-Gov法令APIから取得した現行条文(取得日時: 2026-07-26T23:14:46)
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民法768条第3項―現行条文本文
前項の場合には、家庭裁判所は、離婚後の当事者間の財産上の衡平を図るため、当事者双方がその婚姻中に取得し、又は維持した財産の額及びその取得又は維持についての各当事者の寄与の程度、婚姻の期間、婚姻中の生活水準、婚姻中の協力及び扶助の状況、各当事者の年齢、心身の状況、職業及び収入その他一切の事情を考慮して、分与をさせるべきかどうか並びに分与の額及び方法を定める。
この場合において、婚姻中の財産の取得又は維持についての各当事者の寄与の程度は、その程度が異なることが明らかでないときは、相等しいものとする。
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全体要旨
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