刑法 第282問
教材: 刑法③
司法試験 R01 第13問
論点: 窃盗罪の実行の着手時期
問題
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学生A、B及びCは、次の【事例】における窃盗罪の実行の着手時期について、後記【会話】のとおり議論している。
公式解答
4
正誤・解説
p1 ／
a. 犯意の飛躍的表動があった b. 法益侵害の危険が飛躍的に高まった
窃盗罪の実行の着手は、構成要件的行為により法益侵害の危険が具体化・増大した時点で捉える。事例では侵入した時点で着手を認める考え方が採られている。
根拠条文：刑法235条・e-Govで法令を開く刑法243条・e-Govで法令を開く刑法43条・e-Govで法令を開く
刑法235条―現行条文本文
第二百三十五条 （窃盗）
他人の財物を窃取した者は、窃盗の罪とし、十年以下の拘禁刑又は五十万円以下の罰金に処する。
刑法・e-Gov法令APIから取得した現行条文（取得日時: 2026-07-26T23:14:50）
ローカル法令全文で確認 ／ e-Govで現行法令を確認
過去問出題時点の旧条文と異なる場合があります。
ローカル法令全文で確認 ／ e-Govで現行法令を確認
過去問出題時点の旧条文と異なる場合があります。
刑法243条―現行条文本文
第二百四十三条 （未遂罪）
第二百三十五条から第二百三十六条まで、第二百三十八条から第二百四十条まで及び第二百四十一条第三項の罪の未遂は、罰する。
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刑法43条―現行条文本文
第四十三条 （未遂減免）
犯罪の実行に着手してこれを遂げなかった者は、その刑を減軽することができる。
ただし、自己の意思により犯罪を中止したときは、その刑を減軽し、又は免除する。
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p2 ／
c. 認められない d. 居間に立ち入ろうとした時点で認められる
着手を『開始』とみる形式的理解では、まだ構成要件行為に至っていない段階は着手といえない。事例では居間に立ち入ろうとした時点ではまだ認められない。
根拠条文：刑法235条・e-Govで法令を開く刑法243条・e-Govで法令を開く刑法43条・e-Govで法令を開く
刑法235条―現行条文本文
第二百三十五条 （窃盗）
他人の財物を窃取した者は、窃盗の罪とし、十年以下の拘禁刑又は五十万円以下の罰金に処する。
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刑法243条―現行条文本文
第二百四十三条 （未遂罪）
第二百三十五条から第二百三十六条まで、第二百三十八条から第二百四十条まで及び第二百四十一条第三項の罪の未遂は、罰する。
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刑法43条―現行条文本文
第四十三条 （未遂減免）
犯罪の実行に着手してこれを遂げなかった者は、その刑を減軽することができる。
ただし、自己の意思により犯罪を中止したときは、その刑を減軽し、又は免除する。
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p3 ／
e. 不明確になる f. 遅くなり過ぎる
未遂の成立時期を実質的に広くとる見解に対する批判として、実行の着手時期が遅くなり過ぎるという整理が示されている。
根拠条文：刑法235条・e-Govで法令を開く刑法243条・e-Govで法令を開く刑法43条・e-Govで法令を開く
刑法235条―現行条文本文
第二百三十五条 （窃盗）
他人の財物を窃取した者は、窃盗の罪とし、十年以下の拘禁刑又は五十万円以下の罰金に処する。
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第二百四十三条 （未遂罪）
第二百三十五条から第二百三十六条まで、第二百三十八条から第二百四十条まで及び第二百四十一条第三項の罪の未遂は、罰する。
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第四十三条 （未遂減免）
犯罪の実行に着手してこれを遂げなかった者は、その刑を減軽することができる。
ただし、自己の意思により犯罪を中止したときは、その刑を減軽し、又は免除する。
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p4 ／
g. 占有侵害の現実的危険性が発生した h. 窃取行為と密接に関連する行為を開始した
実質説では、未遂の処罰根拠に照らして、占有侵害の現実的危険性が発生した時点を着手と捉える。
根拠条文：刑法235条・e-Govで法令を開く刑法243条・e-Govで法令を開く刑法43条・e-Govで法令を開く
刑法235条―現行条文本文
第二百三十五条 （窃盗）
他人の財物を窃取した者は、窃盗の罪とし、十年以下の拘禁刑又は五十万円以下の罰金に処する。
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第二百四十三条 （未遂罪）
第二百三十五条から第二百三十六条まで、第二百三十八条から第二百四十条まで及び第二百四十一条第三項の罪の未遂は、罰する。
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刑法43条―現行条文本文
第四十三条 （未遂減免）
犯罪の実行に着手してこれを遂げなかった者は、その刑を減軽することができる。
ただし、自己の意思により犯罪を中止したときは、その刑を減軽し、又は免除する。
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p5 ／
i. 認められない j. X宅内でタンスの在りかを探し始めた時点で認められる
事例では、実質説をとる見解でも、まだ占有侵害の現実的危険性が生じたとはいえず、着手は認められない。
根拠条文：刑法235条・e-Govで法令を開く刑法243条・e-Govで法令を開く刑法43条・e-Govで法令を開く
刑法235条―現行条文本文
第二百三十五条 （窃盗）
他人の財物を窃取した者は、窃盗の罪とし、十年以下の拘禁刑又は五十万円以下の罰金に処する。
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刑法243条―現行条文本文
第二百四十三条 （未遂罪）
第二百三十五条から第二百三十六条まで、第二百三十八条から第二百四十条まで及び第二百四十一条第三項の罪の未遂は、罰する。
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刑法43条―現行条文本文
第四十三条 （未遂減免）
犯罪の実行に着手してこれを遂げなかった者は、その刑を減軽することができる。
ただし、自己の意思により犯罪を中止したときは、その刑を減軽し、又は免除する。
刑法・e-Gov法令APIから取得した現行条文（取得日時: 2026-07-26T23:14:50）
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p6 ／
k. 占有侵害の現実的危険性が発生した l. 窃取行為と密接に関連する行為を開始した
Bの見解を修正すると、窃取行為と密接に関連する行為を開始した時点を着手とする考え方になるが、本文はこれに対する批判も示している。
根拠条文：刑法235条・e-Govで法令を開く刑法243条・e-Govで法令を開く刑法43条・e-Govで法令を開く
刑法235条―現行条文本文
第二百三十五条 （窃盗）
他人の財物を窃取した者は、窃盗の罪とし、十年以下の拘禁刑又は五十万円以下の罰金に処する。
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刑法243条―現行条文本文
第二百四十三条 （未遂罪）
第二百三十五条から第二百三十六条まで、第二百三十八条から第二百四十条まで及び第二百四十一条第三項の罪の未遂は、罰する。
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刑法43条―現行条文本文
第四十三条 （未遂減免）
犯罪の実行に着手してこれを遂げなかった者は、その刑を減軽することができる。
ただし、自己の意思により犯罪を中止したときは、その刑を減軽し、又は免除する。
刑法・e-Gov法令APIから取得した現行条文（取得日時: 2026-07-26T23:14:50）
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