刑法 第88問
教材: 刑法①
司法試験 R01 第15問
論点: 正当防衛
問題
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正当防衛に関する次の1から5までの各記述を判例の立場に従って検討した場合、正しいものを2個選びなさい。
公式解答
1 / 4
正誤・解説
1 ／
当然又はほとんど確実に侵害が予期された場合において、単に予期された侵害を避けなかったにとどまらず、その機会を利用して積極的に相手方に対し加害行為をする意思で暴行に及んだときは、その暴行行為については、正当防衛が成立する余地はない。
判例は、予期された侵害を避けないだけでなく、その機会を利用して積極的に加害する意思で臨んだ場合には、正当防衛は否定されるとしている。
根拠条文：刑法36条第1項・e-Govで法令を開く
刑法36条第1項―現行条文本文
急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為は、罰しない。
刑法・e-Gov法令APIから取得した現行条文（取得日時: 2026-07-26T23:14:50）
ローカル法令全文で確認 ／ e-Govで現行法令を確認
過去問出題時点の旧条文と異なる場合があります。
ローカル法令全文で確認 ／ e-Govで現行法令を確認
過去問出題時点の旧条文と異なる場合があります。
2 ／
いわゆるけんか闘争において相手方に対してした暴行行為については、正当防衛が成立する余地はない。
判例は、けんか闘争でも一方が防御に転じた場面などでは、全体として正当防衛の成立可能性を否定しないとしている。したがって一律に余地がないとはいえない。
根拠条文：刑法36条・e-Govで法令を開く
刑法36条―現行条文本文
第三十六条 （正当防衛）
急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為は、罰しない。
防衛の程度を超えた行為は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる。
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3 ／
手拳で殴る素振りをしながら「お前殴られたいのか。」と言って近付いてきた相手方を、殺傷能力のある刃物を構えて脅した場合、その脅迫行為については、正当防衛が成立する余地はない。
判例は、先行する急迫不正の侵害に対する防御行為として、その後の行為が防衛の範囲を超えない場合には違法性が阻却され得るとしている。設問のように一律に余地がないとはいえない。
根拠条文：刑法36条第1項・e-Govで法令を開く
刑法36条第1項―現行条文本文
急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為は、罰しない。
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4 ／
自己に対しナイフを示して脅している相手方に対し、専ら攻撃の意思で暴行に及んだ場合、その暴行行為については、正当防衛が成立する余地はない。
判例は、防衛に名を借りて侵害者に対し積極的に攻撃を加える行為は、防衛の意思を欠き、正当防衛にならないとしている。
5 ／
財産的権利を防衛するために相手方の身体に暴行を加えて傷害を負わせた場合、その暴行行為については、正当防衛が成立する余地はない。
刑法36条1項は自己又は他人の権利の防衛を定め、財産的権利も含まれ得る。身体侵害を伴うから直ちに正当防衛が否定されるわけではない。
根拠条文：刑法36条第1項・e-Govで法令を開く刑法36条・e-Govで法令を開く
刑法36条第1項―現行条文本文
急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為は、罰しない。
刑法・e-Gov法令APIから取得した現行条文（取得日時: 2026-07-26T23:14:50）
ローカル法令全文で確認 ／ e-Govで現行法令を確認
過去問出題時点の旧条文と異なる場合があります。
ローカル法令全文で確認 ／ e-Govで現行法令を確認
過去問出題時点の旧条文と異なる場合があります。
刑法36条―現行条文本文
第三十六条 （正当防衛）
急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為は、罰しない。
防衛の程度を超えた行為は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる。
刑法・e-Gov法令APIから取得した現行条文（取得日時: 2026-07-26T23:14:50）
ローカル法令全文で確認 ／ e-Govで現行法令を確認
過去問出題時点の旧条文と異なる場合があります。
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全体要旨
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