刑事訴訟法 第276問
教材: 刑事訴訟法②
司法試験 H24 第35問
論点: 反対尋問を経ていない証言
問題
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主尋問後に証人が所在不明になるなどの事情により反対尋問を経ていない証人の証言の証拠能力
公式解答
3. イ ウ
正誤・解説
p1 ／
伝聞証拠とは、反対尋問を経ていない供述証拠であると強調すると、反対尋問を受けておらず、伝聞証拠に当たることになるから、前記証言の証拠能力を否定する見解に結び付く。
本肢は正しい。反対尋問を経ていない供述は、伝聞証拠の問題として証拠能力が否定される方向の理解につながる。
根拠条文：刑事訴訟法320条第1項・e-Govで法令を開く刑事訴訟法321条第1項第2号・e-Govで法令を開く
刑事訴訟法320条第1項―現行条文本文
第三百二十一条乃至第三百二十八条に規定する場合を除いては、公判期日における供述に代えて書面を証拠とし、又は公判期日外における他の者の供述を内容とする供述を証拠とすることはできない。
刑事訴訟法・e-Gov法令APIから取得した現行条文（取得日時: 2026-07-26T23:14:55）
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刑事訴訟法321条第1項第2号―現行条文本文
二 検察官の面前における供述を録取した書面については、その供述者が死亡、精神若しくは身体の故障、所在不明若しくは国外にいるため公判準備若しくは公判期日において供述することができないとき、又は公判準備若しくは公判期日において前の供述と相反するか若しくは実質的に異なつた供述をしたとき。
ただし、公判準備又は公判期日における供述よりも前の供述を信用すべき特別の情況の存するときに限る。
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p2 ／
「公判期日における供述に代えて書面を証拠とし、又は公判期日外における他の者の供述を内容とする供述を証拠とすることはできない」という刑事訴訟法第320条第1項の文言を言葉どおりに解釈すると、前記証言の証拠能力を否定する見解に結び付く。
本肢は誤り。320条1項を文字どおりに読むと、問題は「反対尋問を経たか」ではなく、公判期日外供述かどうかに向くため、直ちに証拠能力否定の結論にはならない。
根拠条文：刑事訴訟法320条第1項・e-Govで法令を開く
刑事訴訟法320条第1項―現行条文本文
第三百二十一条乃至第三百二十八条に規定する場合を除いては、公判期日における供述に代えて書面を証拠とし、又は公判期日外における他の者の供述を内容とする供述を証拠とすることはできない。
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p3 ／
裁判官が証人の証言態度等を直接観察していることを重視すると、前記証言の証拠能力を否定する見解に結び付く。
本肢は誤り。裁判官が証言態度を直接観察している点は、むしろ供述の信用性判断に関わるもので、伝聞性を理由に当然に証拠能力を否定する方向ではない。
根拠条文：刑事訴訟法320条第1項・e-Govで法令を開く刑事訴訟法321条第1項第2号・e-Govで法令を開く
刑事訴訟法320条第1項―現行条文本文
第三百二十一条乃至第三百二十八条に規定する場合を除いては、公判期日における供述に代えて書面を証拠とし、又は公判期日外における他の者の供述を内容とする供述を証拠とすることはできない。
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刑事訴訟法321条第1項第2号―現行条文本文
二 検察官の面前における供述を録取した書面については、その供述者が死亡、精神若しくは身体の故障、所在不明若しくは国外にいるため公判準備若しくは公判期日において供述することができないとき、又は公判準備若しくは公判期日において前の供述と相反するか若しくは実質的に異なつた供述をしたとき。
ただし、公判準備又は公判期日における供述よりも前の供述を信用すべき特別の情況の存するときに限る。
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p4 ／
証人は、宣誓をしており、偽証による制裁という威嚇がある下での供述であることを重視すると、前記証言の証拠能力を肯定する見解に結び付く。
本肢は正しい。宣誓と偽証罪による担保がある点は、供述の信用性を支える事情として、証拠能力肯定の考え方と整合する。
根拠条文：刑事訴訟法320条第1項・e-Govで法令を開く刑事訴訟法321条第1項第2号・e-Govで法令を開く
刑事訴訟法320条第1項―現行条文本文
第三百二十一条乃至第三百二十八条に規定する場合を除いては、公判期日における供述に代えて書面を証拠とし、又は公判期日外における他の者の供述を内容とする供述を証拠とすることはできない。
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刑事訴訟法321条第1項第2号―現行条文本文
二 検察官の面前における供述を録取した書面については、その供述者が死亡、精神若しくは身体の故障、所在不明若しくは国外にいるため公判準備若しくは公判期日において供述することができないとき、又は公判準備若しくは公判期日において前の供述と相反するか若しくは実質的に異なつた供述をしたとき。
ただし、公判準備又は公判期日における供述よりも前の供述を信用すべき特別の情況の存するときに限る。
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p5 ／
前記証言が伝聞証拠に当たらないとの見解に立っても、反対尋問が実施できなくなった事情について証人申請をした当事者の責めに帰すべき理由がある場合には、手続的正義に反し、証拠能力が否定されると考えることも可能である。
本肢は正しい。伝聞性を否定する立場でも、反対尋問不能が当事者側の責めに帰すべき事情による場合には、手続的正義の観点から例外的に証拠能力を問題にし得る。
根拠条文：刑事訴訟法321条第1項第2号・e-Govで法令を開く日本国憲法37条第2項・e-Govで法令を開く
刑事訴訟法321条第1項第2号―現行条文本文
二 検察官の面前における供述を録取した書面については、その供述者が死亡、精神若しくは身体の故障、所在不明若しくは国外にいるため公判準備若しくは公判期日において供述することができないとき、又は公判準備若しくは公判期日において前の供述と相反するか若しくは実質的に異なつた供述をしたとき。
ただし、公判準備又は公判期日における供述よりも前の供述を信用すべき特別の情況の存するときに限る。
刑事訴訟法・e-Gov法令APIから取得した現行条文（取得日時: 2026-07-26T23:14:55）
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日本国憲法37条第2項―現行条文本文
刑事被告人は、すべての証人に対して審問する機会を充分に与へられ、又、公費で自己のために強制的手続により証人を求める権利を有する。
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過去問出題時点の旧条文と異なる場合があります。
全体要旨
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